作者：朱福惠  主题类号：D411宪法学、行政法学
【 文献号 】1-426
【原文出处】现代法学
【原刊地名】重庆
【原刊期号】199905
【原刊页号】13～16
【分 类 号】D411
【分 类 名】宪法学、行政法学
【复印期号】200002
【 标 题 】从限权到控权
——宪法功能发展研究
【英文标题】On the Function of Constitution
ZHU Fu－hui
( Southwest University of Political Science and Law;Chongqin 400031
【 作 者 】朱福惠
【作者简介】朱福惠，西南政法大学，重庆 400031
朱福惠（1961—），男，西南政法大学副教授，武汉大学法学博士。
【内容提要】近代宪法的主要功能是严格限制政府权力，限权政府理论推动了古代法律向近代法律制度的转变，从而推动了近代法律秩序的形成。现代宪法的功能主要表现为对政府权力以及其它可能破坏宪法秩序的社会团体权力进行控制，控制包括限制在内，只不过限制是控制的一种手段与方式之一，而不是现代宪法的主要功能。

【英文摘要】The article discusses the main efficacy of modernconstitution is limiting government power.This theory pushesforward the ancient legal institutions to modern and leads tothe transform of the modern legal orders. The main functionof modern constitution is the control over the power ofgovernment and social organization, which probably destroyconstitutional order.Though included by control, limitationis not the main function of modern constitution but one of themeans to control.
【关 键 词】限权/控制/宪法功能/法律秩序
Limitation of power/ Control/ Constitutional function/Legalorder
【 正 文 】
中图分类号：DF21 文献标识码：A
一、限权论的产生及在宪法中的体现
近代宪法学理论认为，限制政府的权力是宪法的主要功能，因为对公民权利构成严重威胁的是国家权力，由于国家权力具有掠夺性、扩张性的特点，从而决定了它与公民权利之间存在某种对立，政府权力的扩大意味着公民权利的减少。可见，限权法建立在保护公民和权利和对政府权力不信用的基础上。如潘恩认为：“宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事；政府也以同样的方式受宪法的约束。”〔1〕 布朗戴尔认为：宪法“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范。”特里索里尼也认为：“宪法有双重功能，即授予权力并限制权力”〔2〕。
对公共权力施加限制在古代西方的法律思想和法律制度中已经存在。在英国古代的法律制度中，英王行使权力必须同代表机关协商是习惯法的一部分，因此，英王的权力并不是不受限制的权力，这种王权有限的思想在《自由大宪章》中表现得十分明显。国王的权力应当受到正义的法律的限制不仅在英国存在，在古代欧洲大陆国家的法律制度中也同时存在，并且是自然法理论的基本点。限权思想是古代法律思想中最有价值的内容，它直接推动了古代法制制度向近代法律制度的转变。
古代法律制度向近代法律制度的转变是从公法的革命性变革开始的，而要实现这种变革，必须要从理论和实践上解决国家权力的来源、国家权力的目的、国家权力的实现方式等近代政治制度建构的基本原则问题，国家机关与公民之间权利义务关系的法律调整和重新定位是确立这些原则的前提，因此它必然要成为近代公法的核心内容，古代君主专制制度建立在以君主为轴心的国家机关体系的基础之上，如果不对君主权力进行限制就不能建立近代的民主政体。表现在：第一，如果不对君主权力进行限制，就不能确立法律的至上地位，正义的法律要超越个人权威就必须要将个人权力限制在法律规定的范围内。 第二，如果不对君主权力进行限制，国家权力与公民权利之间的关系以及国家机关相互之间的关系就不能上升为法律调整，更不能将调整这一社会关系的法律推到根本法的地位。第三，如果不对君主的权力进行限制，公民权利就不能受到法律的保护，国家权力就会凌架于公民之上，成为压迫者的力量。因此，通过法律手段来限制国家机关的权力可以对国家机关的权力和公民的权利重新定位，即由古代国家机关权力优越转变为近代的公民权利优越，这种法律地位的质的变化标志着近代法律制度的形成。
近代调整国家机关与公民之间以及国家机关相互之间关系的宪法从其内容到精神都体现出对国家权力的限制。表现在：第一，宪法的产生本身即说明国家权力受到法律的限制，国家权力不是一种不受限制的权力。第二，宪法确认人民主权原则和基本人权原则，认定公民权利是国家权力的来源，国家机关行使权力的目的是维护国家的整体利益，保护公民的权利，既然如此，国家机关的权力必须受到人民的限制，从而为确立限仅政府体制打下了基础。第三，宪法限制政府权力的范围，宪法划定政府与公民之间的权力范围，一般设专章分别规定公民的权利和政府权力；第四，宪法规定国家机关之间在职能上的分立，将国家权力在不同国家机关之间进行配置，相互之间保护某种制约和平衡，以防止国家权力集中到某个机关。英国行政法学者威廉·韦德认为，这时的行政机关“行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。”〔3〕也就是说， 限权政府的精神在于没有法律的授权国家机关就不能行使权力。
由此可见，由于封建时代国家权力的掠夺性、扩张性和非规范性，所以近代制宪的目的就在于确立一个法治的而非人治的政治制度，它决定了宪法的功能必然是规范政府行为和限制国家权力。
二、限权论在现代的不适应性
20世纪40年代以来政治、经济和科学技术的发展引起了社会生活的深刻变化，为适应这一变化，宪法的内容得以扩充，宪法调整的社会关系更加广泛，通过严格限制政府权力来保护公民权利和维护民主制度的理论不符合宪法的发展趋势。
首先，现代社会经济和科学技术的发展，使公民权利的范围由近代的政治领域扩展到经济和社会生活领域，同时，国家机关在管理经济和社会生活方面的权力也在逐步扩大。宪法不仅确认公民有劳动权、休息权、物质帮助权、环境权等广泛的权利，在确认公民权利的同时也授予国家机关以更多的权力，而且国家机关行使权力是保护公民社会经济权利的主要手段。因此，国家机关的权力与公民权利的法律定位出现了三个方面的变化。第一，国家机关的权力与公民权利之间的关系不是一种此消彼长的关系，即国家机关权力的扩大并不必然意味着公民权利范围的缩小，同样，限制国家机关行使权力的范围也并不必然意味着公民权利的扩大。第二，在现代民主制度下，公民权利的宪法保护越来越依赖于国家机关行使权力，如国家机关依法管理教育、扩大教育投入，是公民受教育权实现的前提；国家机关依法进行环境保护设施的建设、对破坏环境的行为进行制裁，是公民环境权实现的前提。第三，在科学技术和物质生活高度发达的条件下，弱者以及某些特定的权利主体（如妇女、老人和儿童）和权益只有通过政府的立法、行政或者司法活动才能得到有效的保护。
其次，政府权力的扩大是现代政治发展的客观需要，通过宪法对政府权力的限制来达到维护法治的目的在实际上已成为不可能。第二次世界大战后，由于国家间竞争的加剧以及国内经济和社会问题日趋复杂，因此要求政府在稳定经济和金融秩序、为对付外敌入侵等方面具备快速的反应能力和应付紧急事件所必需的权力，宪法适应这一客观还需要，扩充了政府的职能和权力范围，同时，为了达到某一合法的目的，虽然宪法并未明确授权，但政府行使管理职责是与其权力的性质相符合的，所以并不认为违反宪法。第一，传统的经济学理论认为政府干预市场将破坏市场竞争的公平性，然而凯恩斯主义认为政府对市场经济的宏观调控可以优化经济环境，因此，宪法授予政府在经济管理方面的职权显著增加，如美国国会的权力在许多方面超出了宪法明示的权力范围，联邦最高法院在一系列的讼案中支持政府管理托拉斯独占、劳工和金融。第二，第二次世界大战后，行政机关不仅通过议会授权可以就应当由法律规定的事项制定行政法规和规章，而且行政机关的自由裁量权的存在也并不认为违反法治原则。由于行政机关有许多专门人才，有严格的责任制，因此最适应战后政府权力扩大的需要，在西方国家，行政机关以自己制定的行政管理法规或者议会
授权制定的法规为行使权力的依据，有些专业性和技术性较强的行政事务，行政机关对其管辖的对象既有追诉权力又有裁决的权力，并且认为：赋予行政机关以自由裁量权并没有取消对这种权力行使的标准，因此，它仍然属于限制的范围。
再其次，现代法律秩序除受到国家机关权力滥用的威胁外还受到 无政府主义和有组织的团体的严重威胁。无政府主义作为一种对权力的反叛理论，主张任何人都有不受群体权力管理的权利，而“大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或政府的软弱无力，很容易产生等级森严的僧侣统治或经济从属地位的状况。”〔4 〕公民个体权利与国家法律秩序之间的矛盾表现为个体与团体对权力空间的最大限度追求，个人对权利追求的无限性发展到极点，便以非法律秩序作为政治思想，并可能引起对正常的权力关系和法律秩序的冲击。有组织的团体权利在近代宪法产生时作为公民的结社权而合法化，因政治性结社而产生了专门的政治组织——政党，它围绕组织国家政权这一核心而开展政治活动，形成具有自己的行动纲领、独立的组织机构和明确的政治目标的团体力量，团体通过内部规则对加入到政党的个体进行控制，并通过各种手段影响其他公民的政治行为，因此，团体权力的实质在于通过二次世界大战前德国、意大利等国的纳粹组织就是利用各种手段取得了国家权力并运用国家权力建立独裁统治，从而摧毁了这些国家的民主政体。
三、现代法律秩序与控权
宪法为一国确立法律秩序的基本框架，因此，当近代法律秩序的建立和维护必须严格限制政府权力时，制宪者对宪政体制的构思就以限权为出发点。现代法律秩序建立的基础与近代相比已发生了很大的变化，当限制政府权力的制度设置不能有效地维持现代法律秩序或者说现代法律秩序的建立不需要严格地限制政府权力时，宪法的功能必然发生变化。
现代政府权力与公民权利出现同步扩大的趋势时，政府权力仍然是对现代法律秩序产生重要影响的最主要的因素，当限制政府权力在理论上和在事实上都不能有效地维护宪政体制和保护公民的民主权利时，政府权力的运行寻求新的规范手段是现代民主制度能否稳定的关键因素。宪法由近代的限制政府权力发展到对一切可能破坏法律制度的权力进行控制，通过控制权力来达到稳定宪政秩序的目的。
从宪法学的角度来看，对权力的控制与限制有明显的区别，表现在：第一，限制是通过法律手段为权力主体设置行使权力的范围和边界，超过这一范围和边界的行为均为非法行为。而控制既包含有限制权力的内容，同时还包括对权力主体行使权力的过程进行监督，不仅对权力主体超越法定的权力范围和边界进行限制，而且对其行为可能产生的违法行为进行预防性的约束。第二，限制的范围仅仅指国家机关，而控制虽然也把国家机关的权力范围作为约束的一个重要方面，但并非局限于此，它对一切威胁现代法律秩序的团体权力以及有组织的力量都作为约束的对象。第三，限制主要是从静态的角度来消极地抑制政府权力，而控制则在静态的基础上根据社会生活和政治活动的实际需要对政府权力进行适当的调节，在政府权力必须扩大时仍可通过其它法定方式达到约束的目的，所以它是一种积极的动态约束。
宪法上所讲的对国家机关权力的控制与行政法所讲的对行政机关的控制有不同的含义。根据我国行政法学者的观点，行政法发展的历史是行政机关与相对一方的权利义务关系从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，古代的行政法是“管理法”，近代行政法总体上是“控权法”，现代行政法实质上是“平衡法”。而近代行政法上的控权，是“将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制之下，以监督其依法行政。”〔5〕在范围上比宪法上的控制要窄， 控制的手段也主要是指对权力的限制。现代行政法作为“平衡法”，如果它能够在行政机关与相对方之间维持权力义务总体上的平衡的话，那么宪法对国家机关权力的控制是维持这种平衡的基础，因为没有宪法上的控权就不可能有行政机关与相对一方的平衡。
在现代法律秩序尤其是一些西方国家的法律秩序面临危机的时候，宪法的价值主要通过它对国家机关以及其它影响法律秩序的权力施加控制来实现，如果宪法失去了对权力的控制或者宪法上的控制手段不能有效地制约权力的行使，那么，法律制度的基础就会动摇并最终崩溃。在科学技术高度发达，国家间竞争日益加剧的现代社会，要使日益扩张的政府权力能够成为民主制度的推动因素，要使日益扩张的社会团体力量成为真正意义上的民主力量，宪法必须对之加以控制。
四、宪法上的控制手段
对权力的控制是通过控制手段来实现的，宪法上的控制手段主要有：
1.限制
在现代宪法中，限制是控制的手段之一。但是，现代意义上的限制与近代相比已经发生了许多的变化。其中最重要的变化是除继续以授权方式限制政府权力外加强了对团体行为的宪法限制。因为限制权力是从广泛的社会权力控制理论出发的，凡是有对民主制度构成威胁的一切权力都必须加以必要的限制，而对民主制度构成的权力，既包括国家机关也包括一切有组织的社会团体。
由于政治性组织如政党等以组织国家权力并对国家的政策制定产生实质性的影响为目的，所以第二次世纪大战后，各国宪法加强了对它的限制。宪法规定各种政治性结社不能以破坏 现行宪法秩序为宗旨，它的组织原则和章程以及活动均不得以反对现行宪法为目标，否则即为非法的组织。宪法要求政党组织内部秩序必须民主化，政党应当公布其政治赞助款项和其他资金的来源。如前德意志联邦共和国基本法规定：“政党参与形成人民的政治意志。可以自由建立政党。政党的内部组织必然符合民主原则。它们必须公开说明其资金来源。”“凡由于政党的宗旨或党员的行为，表明某一政党企图损害或废除自由民主的基本秩序，或企图危及德意志联邦共和国的存在的政党，都是违反宪法的。”1982年葡萄牙宪法规定：“各政党一律不得采用字面同宗教或教会的内容直接有关的名称，也不得采用可能同国家标志相混淆的标志，但不影响其奉行各自的哲学、意识形态或政纲。”〔6〕美国联邦最高法院在1961 年的斯凯尔斯诉合众国案中裁定：社团成员有下列行为将受到法律制裁，（1）知道该社团的非法目标；（2）有促进这些非法目标的打算； （3）是‘积极’的会员。〔7〕对于其它非政治性社团， 宪法也规定了相应的限制，如美国联邦最高法院
在一系列的讼案中认定私人契约不能违反公共目的，否则无效；社团内部管理规则要符合宪法规定的民主精神并不得违反公民在宪法上的实体权利。
2.监督
在现代民主制度中，监督成为一项重要的宪法控制手段。宪法上的监督手段是公民和社会团体以及其他组织行使监督权的依据，这种监督我们仍可以称之为外部监督；除此之外，宪法还规定了国家机关的内部监督机制，即国家机关相互之间的监督。
现代宪法十分重视公民和团体对国家机关的监督，其监督手段包括：（1）舆论监督。在宪法规定了言论自由的背景之下， 政府以及政府官员的行为受到公民以及大众传媒的监督是民主制度的重要标志。其中，新闻报道有力地影响公民的政治言行，政府及其官员的行为如果违反宪法和法律，一旦被新闻媒体曝光，则政府处于十分被动的地位，有时甚至引起政府倒台。这种监督也有利于提高公民的政治热情和宪法意识，实践证明，它对政府的监督发挥了不可替代的作用。（2）政治批评。这种权利是民主国家里公民监督权的重要内容，凡是民主的国家，政府行为有一定的透明度，如果公众对政府的政策不了解，政府就可能违背人民的意志来行使权力。所以公民对政府的行为有权评价，并且对政府的政策有提出批评和建议的权力，是对政府及其官员进行有效监督的前提。（3）有对政府及其官员的行为提起控诉的权力。 政府行为和官员的行为如果破坏了公民的权利，公民有权根据法定的程序申请法院审查。在美国，公民和法人如果认为议会的立法以及行政机关的行政行为侵害了其宪法上的权利有权向法院申请审查，“一个公民有权在一个政常的普通法院受审判，其次，有权在这个法院中追诉行政官员任何行为的合法性。”〔8〕德国的基本法
和法律也规定， “因公权力机关侵犯他人的某些基本权利或联邦基本法有关条款规定的某项基本权利时，被侵犯者在经过法定的程序并具备法定的前提条件时，可向联邦宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对此申诉作出裁决。”〔9〕
3.权力的义务性
如上文所述，近代法治理论建立在对国家权力高度不信用的基础之上，因此必须以宪法和法律来限制政府的权力。虽然任何政府权力都有可能滥用这一原理在现代仍然有效，但民主制度的发展、科学技术的进步以及国家机关工作人员和公民的民主和法治意识的提高，突出国家机关权力的义务性是保障民主制度稳定的适当的手段和方式，即“只要政府效率不被视为其自身的终极目的，就必须将实现保护人权的适当措施视为是一个进步的行政司法的一个基本条件。”〔10〕国家机关的权力来自宪法的授予，它的行使在本质上是一种权利与义务的统一。近代的民主制度则建立在人民主权的基础之上，国家机关行使权力的目的是为保障公民的权利、为了公众的福利，这是一切公共权力的本质属性。
宪法在授予国家机关权力并同时规定行使权力是它的义务，从近代宪法产生时起就是宪法对国家权力进行制约的重要形式之一。现代宪法对国家权力的义务性规定在范围上扩大，而且从宪法的角度来看，许多原来为国家机关的权力现在已经从法律上转变为义务本位，即从法律制度上承认“权力本位”让位于“义务本位”。宪法对国家机关义务的规定一般有三种方式：第一种是在确认公民权利时同时规定国家机关为保障公民权利的行使而积极地履行职责，如我国宪法规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。”日本宪法第25条规定“一切国民都享有维持最低限度的健康和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面致力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。”第二种是以规范的形式直接规定国家机关的义务，如我国宪法第19条至29条规定国家机关有发展教育事业、科学文化事业、医疗卫生事业、体育事业以及保护和改善生态环境等方面的权力和义务。第三种是以为国家 机关设定义务的方式来为公民确认权利。如美国宪法前十条修正案，就是以对国家机关行使权力所作的限制来实现的，这种限制就是为国家机关设定的义务。日本宪法第15条规定：“在一切选举中，投票秘密不得侵犯。
对于选举人所作的选择，无论在公私方面，都不得追究责任。”
收稿日期：1999—04—20
【责任编辑】闻夫
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