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数字图书馆职能及相关法律问题初探
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广告招租，e-mail:yesize@hotmail.com 作者：陶锡良 主题类号：D411/宪法学、行政法学 【 文献号 】1-1513 【原文出处】上海市政法管理干部学院学报（法治论丛） 【原刊期号】200004 【原刊页号】42～47 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200006 【 标 题 】数字图书馆职能及相关法律问题初探 【英文标题】On the Function of Digital Library and Relative Legal ProblemsTao Xiliang(Shanghai Administrative Cadre Institute of Politics and Law,Shanghai,201701) 【 作 者 】陶锡良 【作者简介】陶锡良，男，上海市政法管理干部学院图书馆副馆长。上海市政法管理干部学院，上海 201701 【内容提要】国家数字图书馆的建设，标志着我国图书馆事业即将进入一个全新的时代。由于数字图书馆馆藏形式、服务手段、服务功能发生了变化，必将带来包括法律方面在内的一些新问题。我国目前还没有一部专门的图书馆法，著作权法正在修改之中，为此，对图书馆应适当放宽著作权合理使用的范围，并要全面规范法定许可的条件，同时，数字图书馆也要依法保护自己的权利。 【英文摘要】The construction of national digital library symbolizes that Chinese library industry has entered a fully new era.The changes of the forms of storing the books,of the means of service,of the function of service inevitably brings forth some new problems including legal problems.China currently has not a special law of library and the law of copyright is being amended.Thus,the scope of rightfully using copyright by library should be widened and the condition of statutory permission should be completely regulated.In the meanwhile,digital library should also protect its own rights by law. 【关 键 词】数字图书馆/社会公益职能/著作权/合理使用/法定许可digital library/function of social public benefit/copyright/rightfully use/statutory permission 【 正 文 】 中图分类号：G250.76 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2000)04-0042-06 中国数字图书馆工程经过紧张的前期准备，目前已经进入了实质性的操作阶段，其主要标志是经国务院批准，2000年4月18日正式成立了由国家图书馆及其所属公司共同控股的中国数字图书馆有限责任公司。早在一年之前的4月23日，已经注册、开通了作为数字图书馆工程顶层设计的中华文化信息网。中国数字图书馆工程筹备领导小组组长、中国数字图书馆发展战略组组长、中国图书馆学会理事长、原文化部副部长徐文伯说：数字图书馆是“今后经济和文化的载体和催化剂”，是“超大规模的、可以跨库检索的海量数字化信息资源库”；它的特点是：“收藏数字化、操作电脑化、传递网络化、信息存贮自由化、资源共享化和结构连接化”。（注：徐文伯．建设中国数字图书馆意义重大〔N〕．光明日报，2000-03-08．）数字图书馆与传统图书馆在馆藏载体、文献资源使用范围、情报检索方法、读者阅读方式、读者服务的内容等方面都存在着显著差别。虽然目前图书馆学界对这种新型图书馆还没有权威性的定义，依笔者的理解，数字图书馆是以传统有纸型藏书为基础的，以计算机技术、网络技术、高密度数字化存储技术为条件的，为用户提供快速的自动化、多媒体化的文献信息情报电子服务系统。 数字图书馆的建设无疑使我国图书馆事业进入了一个全新的阶段，同时必然也会带来许多新问题，比如在传统图书馆工作中很少发生法律方面的纠纷，就可能会在数字图书馆的建设和运行中冒出一系列版权法律问题。目前，我国还没有专 门的图书馆法。现在只有1982年12月文化部颁布的《省（自治区、市）图书馆工作条例》和1987年7月当时国家教委颁发的《普通高等学校图书馆规程》，这是行政性的条例和规程，显然不能规范数字图书馆这样超大规模数据库资源的建设和使用。而我国现行的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，也正处在修改过程中，其中争论较为集中的焦点是关于网络作品的制作、传播和使用的版权保护问题。为了使数字图书馆的建设和今后的运行更加顺利，不能不考虑数字图书馆与传统图书馆的基本理念及相关法律的某些冲突。 冲突之一：如何平衡图书馆的社会公益职能与数字图书馆的商业化运作 现代图书馆，无论其形态和内容发生什么变化，它的社会职能仍然有三：一是收集、整理、保存人类文化遗产；二是交流思想和知识，传递科学情报和信息；三是进行社会教育，开发智力资源，提高社会成员的文化教育水平和科学能力。其中最本质的社会职能便是向社会公众提供免费的或非赢利性的服务，这是图书馆最重要的社会性公益职能，也是图书馆作为国家文化基础设施的基本理念。德国图书馆学者G·W·莱布尼兹认为：“图书馆头等重要的义务是想方设法让读者利用馆藏，配备完整的目录，延长开放时间，不要对出借图书规定太多的限制。”（注：中国大百科全书．图书馆学 情报学 档案学卷．“图书馆服务”条目北京：中国大百科全书出版社，1993.423．）列宁也说过：“值得公共图书馆骄傲和引以为荣的，并不在于拥有多少珍本书，有多少16世纪的版本或10世纪的手稿，而在于如何使图书在人民中间广泛地流传，吸引了多少读者，如何迅速地满足读者对图书的一切要求，有多少图书被读者带回家去，有多少儿童来阅读和利用图书馆。”（注：中国大百科全书．图书馆学 情报学 档案学卷．“图书馆服务”条目北京：中国大百科全书出版社，1993.423．）国家投巨资建设数字图书馆，根本的目的在于让图书等文献信息资源以数字化的形式在网络上传播，“迅速地满足读者对图书的一切要求”，让读者随时随地都可以“带回家去”阅读、欣赏、研究图书馆保存下来的人类文化遗产和各类信息资源。这样做的最终结果一定会提高全社会的文化教育素质和科学技术水准，促进了社会整体的进步，可谓功德无量。假如数字图书馆的中华文化信息网，也象以赢利为目的的商业性网站那样，出售或批发某些信息和文艺作品，那么中华文化信息网也就丧失了作为国家图书馆最重要的社会职能，也就不能再称之为“图书馆”了。 毋庸讳言，数字图书馆数据库的建设、数字信息在网络上传输、设备的运行和维修，需要巨额的投资；中国数字图书馆有限责任公司期望着从网络用户那里得到经济上的回报，用来维持图书馆正常的运行并求得不断发展。问题在于，我们怎样确保图书馆的公益性，不被数字信息企业化运作的商业性所淹没，甚至扼杀？怎样制定合理、适度的文献信息收费额度？是所有的网络用户（读者）都要支付信息费用，还是部分用户需要支付信息费？这里，我们不能不回顾图书馆学发展史上著名的新、老五定律和英国流通图书馆兴衰历史，从中得到某些启示，以便供决策者参考。 所谓图书馆学老五定律，是印度著名图书馆学家阮冈纳赞于1931年出版的《图书馆学五定律》提出的：1、书是为了用的；2、每个读者有其书；3、每本书有其读者；4、节省读者的时间；5、图书馆是一个生长着的有机体。（注：中国大百科全书．图书馆学 情报学 档案学卷．“图书馆学五定律”条目北京：中国大百科全书出版社，1993.440．）所谓新五定律，是美国学者米切尔·戈曼提出的：1、图书馆服务于人类文化素质；2、掌握各种知识传播方式；3、明智地采用科学技术提高服务质量；4、确保知识的自由存取；5、尊重过去、开创未来。（注：景海燕．图书馆学新五律〔J〕．图书馆理论与实践，1998,(3)．）数字图书馆的出现，恰恰证明了新、老五定律的正确性；同时也证明了数字图书馆的社会职能仍然被新、老五定律所包含，并没有超脱图书馆的范畴。再看看英国十八、十九世纪流通图书馆的命运。这类图书馆是由私人以赢利为目的投资兴建的，投资者从图书的流通中向读者征收租金获得利益。流通图书馆由于它的服务对象主要是中产阶级和知识分子阶层，绝大多数贫民和工人因出不起租金而被拒之门外；再由于它对出版业和文学创作的间接而专制的控制，受到英国公众强烈的反对，所以在20世纪中叶后便日趋衰落，最后在英国文化史上消失。（注：张耀平．英国的流通图书馆〔J〕．百科知识，2000,(5)．）这是否可以给数字图书馆如何运作有所警示呢？笔者希望未来的数字图书馆能依照新、老五定律所揭示的精髓去开发和运作，千万不要重蹈英国流通图书馆的覆辙。正如文化部孙家正部长所说的：“图书馆是公益性的事业。它应该为全社会读书活动服务，为国家的经济发展、社会进步服务。……图书馆、博物馆，还有一些革命历史纪念地，更应把社会 效益放在第一位。”（注：孙家正．在全国文献信息资源共建共享协作会议上的讲话〔J〕．北京图书馆馆刊，1999(1)．）数字图书馆在社会公益性和企业产业性之间要找到一个恰当的、有节制的平衡点，而且重心应该偏向公益性这一边，即不失其主要为社会公益事业的性质，又要在一定限度内进行商业化运作，这才有利于社会的进步，也有利于自身的发展。数字图书馆网络资源的有偿服务，应制定出一套切实可行的规则，将图书文献信息资源进行分类，对那些具有潜在经济价值、使用后可以增值的信息，出售给商业性网络用户或某些买主，针对不同等级的信息收取不同价格的费用。数字图书馆准备针对个人读者发行网络阅读磁卡，也要区别对待，比如对律师，对那些从事信息资料分析获利的个人，对某些靠汇编资料从事写作、从事在网站发布汇编信息的个人，就不能与在校学生、教师、公职人员、离退休人员等同等对待。对于“老少边穷”地区的贫困读者，残疾人、军人（主要是战士）等应当赋予免费上网阅读的权利。 冲突之二：如何把握“合理使用”的范围 近年来，网络作品侵权案、侵权事例层出不穷。为此，国家版权局前不久邀集部分作家、网站和法律界人士召开了“网络著作权问题研讨会”，专门讨论网络著作权保护的对策，征询著作权法的修改意见。据报载，现在全国有200多家网站设立“图书馆阅览室”网页，有的相互转载文字作品，错别字连篇，使作者和读者都无法忍受。（注：张永恒．网络著作权即将有法可依〔N〕．中华读书报，2000-04-30．）1999年5月，王蒙等六位作家诉北京在线（世纪互联通讯技术有限公司）侵权案。北京在线未征得王蒙等六位作家的同意，在其网站上传播他们创作的7篇文学作品，侵犯了六位原告对这七篇作品所享有的使用权和获得报酬的权利。经北京市海淀区法院判决，原告胜诉，判令被告停止侵权，向原告公开道歉，分别向六位原告赔偿经济损失，并承担全部诉讼费。2000年5月17日，《中华读书报》刊文批评“网站肆意转载报纸文章——不署作者姓名、不指明出处、生吞活剥据为已有”。这些事实无疑向数字图书馆数据库建设发出了这样的信息：不要违法复制，不要违法传播，要在法律允许范围内依照法定程序，取得受著作权法保护作品的复制权和网络传播权。可是，现行的著作权法能满足得了数字图书馆建设的需要吗？ 我国《著作权法》第22条的规定是对著作权人所享有权利的限制，也就是通常所说的“合理使用”，其法定含义是：“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。该条第8款关于图书馆“合理使用”是这样规定的：“图书馆……等为陈列或者保护版本的需要，复制本馆收藏的作品”。数字图书馆制作文献资料电子数据库，可视为复制。虽然目前法律还未将依其它文字音像等母本制作的数据库列为受保护的复制品，《著作权法实施条例》第5条第1款所列的“复制”行为，并未包括数字化的复制品，但正在修改的《著作权法》及其《实施条例》的草案中，普遍可接受的意见是数字化复制品可以列入这一条款。但是，仅根据第22条第8款的规定，仍无法满足数字图书馆实际需要。因为这一条款中有两个方面的限制：第一，复制作品的范围只限于本馆收藏的作品，如果复制其他图书馆、博物馆、纪念馆、档案馆等收藏的作品，就可认定为侵权。这样一来，有关“数字图书馆建设要考虑图书信息资源共享、联合所有拥有文化信息资源单位”的提法，就和这条法律规定相冲突。第二，复制的目的只是为了陈列或者保护版本，而如果在中华文化信息网络传播，或网络读者下载也可视为违法。如果按照现行法律去做，岂不背离了建设数字图书馆的初衷。 除了为保存版本或陈列进行复制属于合理使用外，根据第22条其他款项规定的精神，图书馆为了读者个人学习、研究或欣赏，复制他人受保护的作品；为了读者报道时事新闻之需，复制他人受保护的作品；为了读者教学备课或科学研究，复制他人受保护的作品；为了读者执行公务之需，复制他人受保护的作品；都可认为是图书馆合理使用的范围。当然，在传统图书馆进行复制，一是复制数量不会过多，二是主要指纸制品等有形载体的复制，三是复制的主体，即读者和图书馆管理人员之间的关系是可视的、确定的。这和数字图书馆将各类文献数字化后在网络上传播，读者的职业、人数是不确定的，读者从网络下载后的复制数量也是不确定的。 目前面临的问题是，数字图书馆究竟是要削足适履呢，还是为了让数字化信息资源这双“足”跑得更快而换一双大小合脚的“履”呢？答案是肯定的。现行著作权法关于图书馆合理使用的条款已经不能适应数字化时代的图书馆事业。如果法律要保护图书馆职能的社会公益性，让图书馆最大限度地把社会效益放在第一位，使图书馆充分地为科教兴国战略服务，那么“合理使用”的法定范围要适当扩大，专门为数字图书馆开辟一个“合理使用”的特区。 我们也不妨参照美国对图书馆合理使用规定的修改。这个规定发表在1995年9月《知识产权与国家信息基础设施》白皮书中。美国对网络环境下图书馆的合理使用修正为：“允许以数字方式准备作品的三份复制件，但同时规定任何时间不能使用一份以上复制件，其余的复制件留作备用；对已出版作品的复制件不再强调使用版权标记；授权可以为保存目的制作数字复制本。这些复制行为由版权法授权图书馆，版权人无权干涉。”起草该白皮书的工作小组认为：“图书馆合理使用版权作品是版权法维持版权所有人权利与使用者合理需求之间平衡最明显的表现，在数字时代，法律同样应保留图书馆的作用。”（注：李颖．网络环境下版权法的修改——美国“知识产权与国家信息基础设施”白皮书简析〔J〕．情报杂志，1999,(5)．） 笔者认为，国家图书馆数字化复制版权作品“合理使用”的规定可作如下修改：“国家数字图书馆为了陈列、保护版本、网上传播的需要，可以复制本馆收藏及其他图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、展览馆、美术馆、科研情报所等收藏的作品”。这里需要说明的是：1、这一条规定的主体仅限于国家数字图书馆，其他省（市、自治区）图书馆、大学图书馆、各类专业图书馆可以在国家的统一规划下，参与国家数字图书馆的共建与资源共享。2、这一条规定的客体，即复制的对象不限于国家图书馆的馆藏作品，而是要走信息资源共享这条投入最少产出最多的路子，所有拥有文化信息资源的单位都应该是国家图书馆的一个有机组成部分，形成资源共享的网络，从而建成在全世界首屈一指的中文信息资源中心。3、复制的手段包括复印、录音、翻录、录像、数字化方式复制等。4、复制的数量是少量的，规定最多为三份，一份使用，一份备份，一份保存，这是为了防止过多复制侵犯作者的权利。5、复制目的，主要体现图书馆社会公益性职能。在网络环境下，复制的“合理使用”形式比传统复制要宽一些，比如个人为了学习的目的在硬盘或RAM中复制、下载或下载后打印；图书馆与教育机构、学校之间在远程教学中的少量复制；图书馆之间的网络服务产生的非商业性复制；网站和服务器在传输中的非商业性复制，定期制作的备份，都可看作合理使用的复制方式。 冲突之三：如何取得“法定许可”的特别权利 上述讨论的“合理使用”首先是指，建立数据库过程中如何在合理使用的范围内合法取得大量的各类文献信息资源，包括书籍、期刊、报纸、地图、图纸、实物、展品、音像资料、档案材料、绘画摄影等。其次，一旦数据库建成在网上传播，读者合理使用数据库信息不得违反《著作权法》第22条规定的内容。对于数字图书馆来说，“合理使用”仅仅是问题的一个方面；此外数字图书馆还有部分商业功能，即通过网络传输数字化复制品进行以销售、赢利为目的的发行，还要经营网络广告，促进销售获得更多的经济收益。这个行为涉及到三个不同主体间的权利关系。 第一，原作品（数字化时的母体信息资源）作者的权利，就是《著作权法》第10条规定的作者享有的五项人身权和财产权。现行著作权法虽然没有明确规定网络传输数字化复制品是属于出版权还是发行权，或者属于播放权，但根据《民法通则》的有关规定和《著作权法》的立法精神，数字图书馆在行使上述权利时，不得侵犯原作品的著作权，否则著作权人不再愿意通过网络向公众传播其作品，最后将会损害社会整体利益。为此，数字图书馆在制作数字化复制品软件之前，首先要依法取得受保护作品作者的许可，并且付给作者相应的报酬，这就是通常所说的“法定许可”的获得。怎样取得法定许可的权利呢？如此大量的文献信息资源，国家数字图书馆不可能一一找到作者并与之签订许可使用合同。为了让网络环境下使用他人作品的法定许可具有可操作性，同时也为了节省时间降低成本，目前在著作权法修改中呼声颇高而且可行的办法是，以法律规定的形式让著作权集体管理中介机构有权代表著作权人，和数字图书馆有限责任公司签订许可使用合同，这样有限责任公司自然就获得了法定许可的权利。 第二，什么是数字复制品？数字复制品要不要得到法律的保护？数字复制品权利的主体是谁？目前，著作权法对这些问题的没有规定。根据徐文伯的说明，数字复制品“就是对有高度价值的图像、文本、语音、音响、影像、影视、软件和科学数据等多媒体信息进行收集，组织规范性的加工，进行高质量保存和管理，实施知识增值，并提供在广域网上高速横向跨库连接的电子服务。”（注：徐文伯．建设中国数字图书馆意义重大〔N〕．光明日报，2000-03-08．）笔者理解，数字图书馆建立数据库时，往往要对原作品进行编排加工等必要的再编辑。所以，这种数字作品除了要大量的经济投入外，还含有智力再创作，而不是简单、孤立、机械性的拼凑复制而成。这样的数字复制品完全符合《著作权法实施条例》第5条第11款关于编辑作品的规定：“根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品”。 可以认为，数字复制品就是另一种形态的电子编辑作品，它应该享有自己的版权，受著作权法的保护。这一权利的归属依《著作权法》第11条规定，是属于主持这项工作的法人或者非法人单位，数字图书馆和参与这项工作的其他单位是该权利的主体。如果公民个人或单位受委托参与，则产生受委托创作作品的权利；如果数字图书馆的职工参与，则产生职务作品的权利。不过，享有编辑作品权利的同时，同样不得违反《著作权法》第14条、第23条规定的应承担的义务，不得侵犯原作品的著作权和支付相应的报酬。在制作数字化编辑作品的过程中，还会独自开发许多中间过程的软件产品，这要依照《计算机软件保护条例》进行登记，解决使用的转让、许可问题。有些具有独创性的软件，很有必要在国内外申请专利保护。 第三，数字图书馆在网络上传输数字编辑作品，首先要依法取得“信息网络传播权”。这一权利的确定还有待于在修订的著作权法中补充进去。目前在该法的修改草案中，基本上倾向于在第10条中增加信息网络传播权，表述为：“以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众中的成员有在其选定的地点和时间获得这些作品的权利。”既然数字图书馆有两大服务功能，不同的数据库或同一数据中不同的栏目，就会有不同的读者群，不同的读者所享有权利和义务是不同的。用网络控制技术还是能比较容易地将有权获得潜在经济价值信息的商业网络用户，与享有公共领域信息或享有合理使用范围信息的用户区分开来。比较困难的是，享有不同权利的主体（用户）在网上侵权行为比较隐蔽，司法实践中举证难度较大。数字图书馆有限责任公司如何保护自己的权益不受或少受侵犯，这将是一个全新的课题。最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培法官归纳出常见的九种网络侵权行为，（注：蒋志培．网络作品的合理使用与侵权行为〔N〕．中国律师报，1999-06-09．）都可能出现在数字图书馆的网络服务中。为了更有效地预防、起诉读者（用户）在中华文化信息网上的侵权行为，目前可以考虑在修改计算机软件保护条例时，能否吸收欧盟的做法。欧盟在1996年3月向会员国提出的数据库法律保护指令，其中第7条第2项是这样规定的：“其可以禁止他人取得该数据库之内容，亦即可以禁止他人未经其同意以任何方法或形式，永久或一时地将数据库之全部或部分重要内容移转于其他资料媒介上，资料之下载即属之；权利人亦得禁止他人未经同意而散布重制物、出租、联机，或为其他形式之传输，使公众取得数据库之全部或部分重要内容或将其进一步利用。”（注：刘江彬．数字信息交流的法律问题〔J〕．知识产权，1999,(6)．） 总而言之，国家数字图书馆无论从开发到运行，无论是公益服务还是商业运作，都不能背离图书馆的基本理念，都要依法处理好原作品作者、自己本身和读者（用户）三者之间权利义务关系，使得图书馆的数字化馆藏凭借着网络技术更迅速更方便地为人们所用，从而推动全民族文化素质的不断提高。
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