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市场经济条件下行政法学的新视野
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广告招租，e-mail:yesize@hotmail.com 作者：王学辉 主题类号：D411/宪法学、行政法学 【 文献号 】1-1734 【原文出处】《现代法学》 【原刊地名】重庆 【原刊期号】200006 【原刊页号】111～114 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200102 【 标 题 】市场经济条件下行政法学的新视野 【英文标题】New Views on the Administrative Law Under the Market-Economy SystemWANG Xue-hui(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031) 【 作 者 】王学辉 【作者简介】王学辉(1965-)，男，法学硕士，西南政法大学副教授，主要研究方向为行政法、行政诉讼法。西南政法大学，重庆 400031 【内容提要】当代中国社会正处于转型过程之中，在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”，这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。 【英文摘要】Under the market-economy system the changing of government functions probably leads to the revolutions of the essential concepts and theoretical system in administrative law.The changing determines what kind of administrative law we need and how the administrative law develops. 【关 键 词】社会转型/现代行政/行政法新视野social transformation/modem administration/new views on the administrative law 【 正 文 】 中国分类号：DF 3 文献标识码：A 当代中国社会正处于转型过程之中，以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应以下几个方面展开研究。 （一）对行政法学基本概念（“支撑性概念”）的重新定义。 一般说来，行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧，这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的，不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我认为行政法学科的支撑性概念（或称为“关键词”）主要有：行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应重新认识。 （二）中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究，立足于跨学科的研究。 行政法学的研究应当建立在什么支撑点上？是建立在三权分立理论的基础上，还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上，因此，行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做好理论知识的结合点。 （三 ）以控权论和服务论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。 行政法的基础理论是什么？行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论，我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论？考虑现代行政的特点，提控权论和服务论相结合比较适合我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。 通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究发现，管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点（管理论和控权论）是不应照抄的，我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。其实，毛泽东同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代产生的失衡，没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者认为，但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候，成为行政法的研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”，行政法也应当属于“法”的一种，“行政”一旦进入“法”的领域，就成为一种“法治行政”，“民主行政”，都必须平等地对待各方参与者（当事人）。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然，这种观点还值得深入分析。 （四）应加强社会转型与行政法发展方向的研究。 当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展，正在引起上层建筑的改革和变动。与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。社会转型与行政发展存在着一种互动关系，作为行政实践的理论研究，行政法学应当探讨社会转型条件下行政管理的发展趋势，分析如何在新形势下完善行政管理，以促进当代中国社会的进步。当然，行政发展不仅体现为行政关系的变动，行政体制的转轨，也必然表现在行政理念的更新方面。随着我国社会转型的发展，行政理念也将在以下几个方面发生深刻的变化。(1)从管制行政理念向服务行政理念的转变；(2)从权威行政理念向民主行政理念的转变；(3)从人治行政理念向法治行政理念的转变；(4)从经验行政理念向科学行政理念的转变。 社会转型并非仅指社会某一领域某一层次的变革，而是在经济转型推动下的社会整体的嬗变。说到底，社会转型是从传统社会向现代社会的过渡变迁。由现代化这一过程到现代性这一结果，将经历相当长的一段历史时期，其间在以下几个方面将发生急剧的社会变革。第一，在经济方面从前市场经济（自然经济和计划经济）向市场经济转变。第二，在政治方面从祟尚权威和实行人治向崇尚民主和实行法治转变。第三，在文化方向从传统文化向现代文化转变。 在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入都可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。 （五）行政法研究将面临的一个崭新领域，即对社会的中介（中间）组织行为的研究。 现在强调我国政府要转变职能、要放权，那么这部份职能转给谁，放给谁？谁来行使这些职能？这是今后行政法学必须研究的问题。这部份职能的很大部份要转给市场主体，政府不管微观方面，微观方面应由市场主体来承担，中介（中间）组织是市场主体与行政主体之间的桥梁。西方的中介组织是自然、自发形成的，是为了协调同时也是利益群体向政府主张共同体的权利特别是对政府决策性影响的结果，与此同时政府也可以利用中介组织协调行业关系。香港有十大专业协会，承担了过去大量由政府管理的工作，如考试、资格审查、执业道德等现均由行业协会来完成，并使其接受司法审查。我国的中介（中间）组织应当由政府通过行政指导发展起来，它不应是自发的。公共行政除国家行政外，也包括社会行政。中介（中间）组织的行为应当属于公行政（社会行政）的范围。20世纪以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也纳入研究范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则时，引 用公立学校开除学生学籍或给予其它纪律处分的案例，以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。（注：美国著名行政法学者施瓦茨在其20世纪70年代出版的行政法专著中，即认为公立学校给予学生纪律处分的行为应作为公行政的研究范围。见［美］施瓦茨．徐炳译．行政法[M]．北京：群众出版社，1986.218；英国行政法学泰斗韦德在其20世纪80年代出版的《行政法》（第六版）中单列专章讨论公法人的问题，包括行政机关法人和国有企业等，见H.W.R.Wade:Administrstive Law,Oxford,1989,pp.153-171．他在该书中还多次引用有关社团、协会纪律处理程序，公立学校开除学校教师、学生程序的案例(above,pp.529-554．）公共（中介）组织实施的行为如果侵犯了相对人的合法权益也应当可以通过行政诉讼来救济。这应当是行政法学的一个重要课题。 （六）加强监督行政的研究。 我国过去在行政法制度上，仅仅偏重于行政执法制度，监督行政的制度不完善。其实这两种制度都应当发挥作用，才能兼顾行政机关和相对人的利益。公民权与行政权之间的关系就是通过一些机制来实现平衡，行政法对双方都要加以制约，这也是有根据的，首先要受宪法制约，任何人均应在法律下活动，任何组织和个人都没有超越的权利，只是制约的重点不一样，政府是强者，行政法的设计就是要制约强者。同时，对相对人一方也要加以制约，东南亚经济危机表明在全球经济一体化的过程中，不制约市场主体的行为的后果是严重的。因此，行政法学界应当加强对监督行政行为的课题研究。 （七）行政法学科中的法律解释问题。 法律解释学已经成为法学中的一门新兴学科，各部门法学都在开展各自的法律解释问题的研究。由于行政法学科本身包括的内容的宽泛性，决定了行政法中的法律解释问题应当成为今后行政法学中急需研究的一个重要理论问题。主要涉及到这样一些问题的探讨：行政法解释的意义；行政法解释的特点；行政法解释的主体、对象、程序；行政法解释的体制；行政法解释的主要问题和发展方向，等等。 （八）建立健全行政公开制度。 行政公开是现代法治国家的一个基本价值。也是现代行政法发展的一个基本趋向。行政公开是指行政主体在实施行政行为的过程中，除法律规定不能公开的秘密外，必须将其行政行为公开于行政相对方及社会，让其知悉和了解。在现代行政法中，行政公开的具体内容包括：(1)行政法律法规、规章规定公开。这一点在世界各国都受到重视，如法国行政法规定，条例的执行力只有在公开以后才能发生。美国《联邦行政程序法》（1946年）第55条规定：“不得以任何方式强迫任何人服从应公布的《联邦登记》上的任何文件，也不应使其受此种文件的不利影响，除非他在实际上已及时得到了此文件的内容。”这基本上表达了一个统一的认识：还是涉及到行政相对人权益的一切法律都必须向社会公开，任何人的合法权益不受未公开的法律的影响。行政主体依据未公开的法律作出的任何影响相对人权益的决定都是无效的，不具有法律效力。1996年公布的我国《行政处罚法》第4条也明确规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”公布或发布法律法规、规章的目的是为了让公众知晓以便遵守，同时也是对行政机关本身的拘束。(2)情报资料公开。情报资料公开是行政相对地人有目的、积极参与行政活动的一个前提，它有助于行政相对人作出有益于自己的选择，它意味着行政主体依据相对人的申请，应当及时地提供其所需要的行政信息资料。对此各国都比较重视，如美国在《情报自由法》(1996)、《阳光下的联邦政府法》(1976)等重要法律中均有明确规定。(3)行政决定公开。行政主体对行政相对人所作出的影响其合法权益的行政决定时，必须向社会和其本人公开，从而使行政相对人有机会获得行政救济。同时这也给社会提供了一个监督行政机关行政行为合法性的机会。(4)行政行为运行过程公开。行政过程公开是指在行政程序的一些关键环节，即那些影响公民合法权利和义务的阶段，让相对人有参与或者了解的机会，如听证、询问等。 建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望，也是时代的要求。行政公开意味着将政府的行政行为置于阳光下，但是在一些政府机构和公务员中都有一个通病——“怕光”。因此，党的十五大报告中明确提出党和政府要坚持公开原则，实行公开办事制度。在农村已广泛开展村务公开制度，在城市许多行政部门也积极进行行政公开的偿试；如果政府公开采购制度、建立行政听证制度等等。 国外对行政公开制度的宪法、法律规定比较健全，法律实施及司法监督比较严密，效果显著，在行政公开制度理论研究方面较为发达，这为我们提供了可借鉴的经验。国内行政公开是随着改革开放和民主法制建设而产生的新课题，理论研究方 面至今不足，但依法治国又急需这方面的理论研究与支持。笔者认为，行政公开制度研究的基本内容应当包括：行政公开的必要性及其价值；行政公开的政治基础——现代代议制民主制；行政公开的宪法保障——知情权（知悉权、了解权）；行政公开的主要内容（行政程序法、情报公开法、政务公开法、公务员财产申报法、政府采购法等）；行政公开的技术保障；国外行政公开的理论基础与实施；实现行政公开的条件和途径。 （九）建立对抽象行政行为进行司法审查的制度。 抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语。在近些年来我国行政复诉和行政诉讼的实践中，因受案范围限制而对行政行为的监督乏力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出，其中由于纠纷本源“属于抽象行政行为，未纳入受案范围”则常常是造成一些具体行为纠纷引致的权益损害无法获得有效救济的法定理由。因此，已有越来越多的学者提出，应将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。[1]这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。1999年4月29日通过的《行政复议法》第一次将对部分抽象行政行为的审查（规章以下的规定）纳入了行政复议的范围，（注：《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据有下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡镇人民政府的规定。前款所列规定不包括国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”）这是我国行政复议制度的一大进步。随着我国市场经济和民主法治的发展，扩大行政复议和司法审查范围已成为必然趋势，因此需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督与救济机制，尤其是行政复议法与行政诉讼法在受案范围上的衔接。这也是我国行政法理论建构和制度建设（特别是关于行政法的救济理论与实务）亟待突破的一个重大现实课题。事实上，与此相关的法律理论和实务研讨文章近年来已逐渐增多，并将形成一个新的学术热点和重点。 （十）建立怨情申诉制度，让当事人有更加畅通的救济途径。 怨情申诉也叫苦情处理，属于行政救济的范畴，在各国行政法制中有不同形式的表现。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，在行政活动过程中“苦情”是大量存在的，苦情处理已是日本行政法中的一项比较成熟和规范的制度，在其行政法学教科书中几乎都列专章加以讨论。但从我国的现实情况看，公民怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需进一步研究，确立这项制度。 由于行政管理领域自身的广度和深度的拓展，行政行为的失误和不尽人意之处在所难免，这给相对人会造成一种情感上的伤害，有时这种伤害比物质方面的损害更伤害相对人；而现有的任何一种救济方式都有其局限性。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度，但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已。[2]相对人认为受到行政行为伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到全面救济的情形仍然很多。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂；公民理应获得行政奖励而未能获得；公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复；等等。当公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规救济渠道维护自己的合法权益。因此，为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现政府为民服务的宗旨，应在坚持和完善既有救济制度的基础上，积极探索新的救济渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度；在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化，以更好地弥补行政行为的失误和不足之处，切实保证行政运行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。同时也应当是行政法学的一个新领域。 （十一）建立人大监督专员制度，加强对行政的监督。 监督专员制度(ombudsman)是由监督专员对行政机关（一般还包括其他国家机关）及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行监督的制度。它发端于瑞典的议会司法专员公署制度（office of the Parliamentary Justitie ombudsman，简称JO）。 二战后，监督专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多市场经济发达的民主法治国家监督体制的重要组成部分。在我国，已有不少学者提出，在按 照社会主义市场经济和民主法治的要求推动我国监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员，作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员，由其对相对区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约（在我看来，这与国务院派驻国营大型企业的“特派监督员”一样的重要）。因人大监督专员是一种独立性很强、跨区域设立的高级职位性监督机关。此项制度正式实施后，监督专员也不是按行政区划和系统逐一派出，而是跨区域有选择地派出，由全国人大常委会派出所对其进行工作指导，拥有有关调查事实、人事处分和权益救济等多方面的通报权、建议权及时时处置权。设立人大监督专员有助于避免当前盛行的地方（部门）保护主义和“说情风”、“拉关系、走后门”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督体制的重要补充，也是我国人民代表大会制度的一种发展方向。[3] 收稿日期：2000-09-25 【参考文献】 [1]崔卓兰．行政规章可诉性之探讨[J]．法学研究，1996(1)；钱翠华．抽象行政行为能否提起诉讼的探讨[J]．政治与法律，1997.(2)；高鸿．抽象行政行为的可诉性研究[J]．法律科学，1997.(4)；刘俊祥．论对抽象行政行为的司法审查[J]．现代法学，1999(6)． [2]［日］室井力．吴微．日本现代行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．十五章；［日］和田英夫．倪健民译．现代行政法[M]．北京：中国广播电视出版社，1993．第四编第三章。 [3]莫于川．行政指导论纲[M]．重庆：重庆大学出版社，1999.307．
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