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论违法规范性文件的行政赔偿责任
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广告招租，e-mail:yesize@hotmail.com 作者：江群华/张运萍 主题类号：D411/宪法学、行政法学 【 文献号 】1-1744 【原文出处】《华中理工大学学报》：社科版 【原刊地名】武汉 【原刊期号】200004 【原刊页号】62～66 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200102 【 标 题 】论违法规范性文件的行政赔偿责任 【英文标题】On the Liabilities for Administrative compensation of IlleagalNormative DocumentsJIANG Qun-hua 1,ZHANG Yun-ping 2(1.Department of Politics and Law,HUST,2.Department of Law,South central University of Finance,Economics,Political Science& Law,Wuhan 430074,China) 【 作 者 】江群华/张运萍 【作者简介】江群华(1964-)，女，湖北荆门人，华中科技大学政法系讲师，主要研究方向为经济法学；华中科技大学 政法系； 张运萍(1975-)，女，江西萍乡人，中南财经政法大学法律系硕士研究生，主要研究方向为行政法学。中南财经政法大学 法律系，湖北 武汉 430074 【内容提要】主要讨论了违法规范性文件应当承担行政赔偿责任的可能性及客观必然性，认为违法规范性文件造成行政相对人的损害有其特殊性质，并在此基础上阐述了规范性文件承担行政赔偿责任的构成要件和归责原则。 【英文摘要】The essay mainly discusses the possibility and objectivenecessity that illegal normative documents should assume theliabilities for administrative compensation and considers thatthe damage which illegal normative documents lead to theadministrative counterparts has its special character.Therebyit elaborates the constitutive requirements and doctrine ofliability fixation of assuming liabilities for administrativecompensation by normative documents. 【关 键 词】规范性文件/抽象行政行为/损害/行政赔偿normative documents/abstract administrative act/damage/administrativecompensation 【 正 文 】 中图分类号：D922.11 文件标识码：A 文章编号：1006-3889(2000)04-0062-05 随着我国行政赔偿制度的贯彻落实，“不能对抽象行政行为提起行政赔偿”，似乎早已成为理论界一种固定的思维模式和观念。其理由是：一方面，目前世界大多数国家都只赔偿具体行政行为造成的损害；另一方面，行政法规、规章、规范性文件一般不直接造成损害，它往往要通过具体行政行为发生作用，公民、法人和其他社会组织在受到损害时，可以通过请求作出具体行政行为的机关承担责任的方法使自己得到赔偿。[1]对抽象行政行为能否绝对地不承担行政赔偿责任，我们认为应作具体分析。抽象行政行为可分为两类，一类是行政机关制定法源性文件的行为，或称之为行政立法行为。对于行政立法行为，国家不承担赔偿责任既合情合理，又符合世界一般潮流。但笔者对于另一类即行政机关制定规范性文件的一般抽象行政行为，国家亦不承担行政赔偿责任的做法持不同观点，故拟就本文，对制定规范性文件的行为负损害赔偿责任予以论证。 一、制发规范性文件的抽象行政行为对行政相对人造成损害的可能性 行政机关针对非特定人、非特定的事颁发的具有普遍约束力的规范性文件（俗称“红头文件”）基于现代积极行政对行政效率的追求而大量存在。作为政府行为的有机组成部分，除了具有诸如促进社会公共利益、规制行政管理过程、为公民权利、义务的实现提供行为模式等积极意义外，也有可能出现消极情况因而损害行政相对人的合法权益。 （一）制定规范性文件的抽象行政行为具有付诸实施、以不同方式和途径转化为具体行政行为的可能。无论具体行政行为还是抽 象行政行为都有四个方面的法律效力：一是执行力，二是确定力，三是公定力，四是拘束力。四者皆表明，制定规范性文件的抽象行政行为尽管是管理过程中政府对行政事态的一种抽象性规制，但同样具有改变管理相对人权利、义务的可能。只是这种改变是间接和直接混合在一起的，不像具体行政行为那样直接。换言之，规范性文件一旦制定且以决定、命令等方式出现，客观上就具有转化为具体行政行为的可能。其形态转化以后，就和具体行政行为一样对公民、法人和其他社会组织的经济权和其他权利产生影响，产生与具体行政行为相同的物质后果和其他社会后果。这就说明，具体行政行为对相对人造成的损害，在某些方面并没有比抽象行政行为特殊的地方。 （二）制定规范性文件的抽象行政行为具有违宪或违法从而改变行政相对人一方权利、义务的可能。诚然，行政违法或不当在绝大多数情况下是以具体行政行为的方式出现的，或者说，具体行政行为是主要的行政违法行为，但是，不能因此而否认抽象行政行为尤其是规范性文件制发行为违宪或违法的可能性。尤其是进入20世纪以后，行政机构膨胀、行政权扩张使后者的可能性更大。理论和实践中，抽象行政行为违法并不少见。“行政机关往往借‘法’扩权、以‘法’牟利，‘法’成了强化本位权利、推行‘行政意图’的工具”，[2]实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱评奖、乱设许可项目、垄断性经营、不正当干预等等泛滥成灾，常常是行政机关以“立法”或“准立法”的形式使其形式“合法化”，即主要以抽象行政行为的方式达到其目的，制发规范性文件异化成为行政机关扩张行政权力的一种武器。由于制发规范性文件的抽象行政行为具有违法的可能性和现实性，因此，在付诸执行时，便有可能改变宪法、法律确认的各种权利、义务关系，可以使正当的权益关系予以侵害，可以使不正当的权益关系予以保护或维护。 上述两点表明，制发规范性文件的抽象行政行为具有对公民、法人和其他社会组织的经济权、自由权和其他正当权益造成损害的可能。这是我们研究规范性文件损害赔偿责任的两个基本事实，也是前提条件。 二、制发规范性文件的抽象行政行为造成损害应承担相对人赔偿责任的客观必然性 制发规范性文件的抽象行政行为造成损害的可能性转化为现实性，或者说，行政机关的抽象行政行为因违法或不当对公民、法人和其他社会组织造成的侵害事实已经发生，那么，行政机关究竟是否应承担与具体行政行为造成侵害相同的赔偿责任，对此，笔者的回答是肯定的，作以下简要论证。 第一，以政府责任原则的要求观察之。政府责任一般指行政机关及其职能部门对其行为或活动所应负的责任，即行政主体应履行的行政法义务以及因违反行政法应承担的法律责任。行政机关作为国家权力机关的执行机关，宪法第85条、第105条规定各级行政机关要对与之对应的权力机关负责，报告工作，受其监督，以根本法的形式把行政机关的责任确立下来。它要求，行政机关首先负有执行宪法、法律和行政法责任的义务，而且有对自己行为负责的对应主体；其次，行政机关对其全部行为都应负责，而不能只对一部分行为负责，也就是说，政府责任原则要求，行政机关对行政活动过程中的一切行为及行为后果都应负行政法上的责任，包括具体行政行为引起的责任和抽象行政行为导致的责任两个基本范畴。显然，单单让行政机关对其具体行政行为负法律上的责任而不对抽象行政行为负法律责任，与我国宪法规定的有关政府责任原则的精神是不一致的。行政赔偿作为对政府责任原则的具体化、物质形态化，不能只让行政机关对特定情况下的损害负责而不对更大范围内的不特定的损害负责。 第二，以规范性文件的制发行为性质观察之。制发规范性文件的行为与立法机关或援权立法机关的立法行为很相似，是一种“准立法”行为，使人们往往对其权威性难以怀疑，并以为这种行为即使对行政相对人有损害也是合法损害或者合理损害，这也是绝大多数人不主张对此抽象行政行为负赔偿责任的重要原因之一。然而，“行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行管理、规范公民、法人和其他社会组织的政令。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用”[3](178)，“行政机关依据规范性文件实施具体行政行为，实现对社会的管理，保障法律法规、规章在相应领域内的执行”[3](179)。实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质，与具体行政行为并没有本质上的差别。可见，在国家赔偿制度和赔偿立法中把二者割裂开来并没有充分的理论依据。使二者体现于行政赔偿立法中承担大致相同的法律责任则是科学的和合理的。 第三，以行政赔偿制度的目的观察之。行政赔偿制度是行政救济制度的一种，目的在于纠正行政机关行政管理中侵害公民权益的不法现象，缓和行政机关与行政 管理相对人的冲突，最终促使行政机关依法行政、服务行政。[4]甚至可以说，行政赔偿制度是保证依法行政的必要手段。而依法行使制发规范性文件的抽象行政行为也是合法性原则的组成部分。违法的、不正当的规范性文件制发行为同样会对公民的合法权益造成损害。因此，缓和因此类不法抽象行政行为造成行政相对人合法权益损害而引起的冲突亦成为各种行政救济的原因之一。理所当然，行政赔偿制度在救济具体行政行为的同时，亦不能拒绝对规范性文件制发行为的救济。另外，我国现行各种行政救济手段中，对抽象行政行为的救济并不是令人满意的。例如，行政监察制度的重点是具体行政行为，行政诉讼制度更是无法救济抽象行政行为。行政复议制度虽然允许行政相对人在对具体行政行为提起行政复议的同时附带请求审查作出该具体行政行为的规范性文件，亦没有规定规范性文件违法导致行政相对人损害的行政赔偿责任。这些客观事实说明，确认规范性文件制发行为的行政赔偿责任使我国行政救济制度完整化、体系化有非常重要的意义。再则，权力机关对行政机关的监督虽然有了严格的机制和必要手段，但有关行政机关因抽象行政行为违法使行政相对人遭受损害的处理途径还是不够完备的，近几年以“红头文件”出现的不断加重农民负担的事实就是例证。显然，通过确定规范性文件的制发行为的行政赔偿责任将有利于赔偿制度终极目的的实现。 第四，以市场经济下政府的职能观察之。党的十四大文件指出市场经济下“政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督……”[5]，使政府的职能由原来的微观管理转化为宏观管理，改行政权威原则为服务原则，使以政府本位原则变为以社会本位原则此种职能下，一些新的行政手段，如调解手段、行政合同、行政指导、行政协调被广泛运用，进而使政府承担了较前为多的社会职能和责任形式。“平衡论”[3](9)作为行政法关系的理论基础，使行政法律关系主体双方的权利、义务关系具有较强的对等性，而较少的地位不平等性。这样的政府职能趋向，使行政机关对各种行政行为的社会后果都应有相应的规范形式予以认可，并应承担因其各种行为对公民、法人和其他社会组织的社会责任，要求行政机关不但要对具体行政行为的损害负责赔偿，而且，亦要求对制发“红头文件”的抽象行政行为的损害负责赔偿。 第五，以当前行政管理的实践观察之。确定制发规范性文件的抽象行政行为的赔偿责任制度，不仅仅具有行政法理论的依据，更主要的是行政管理和行政法制实践的要求。如果说，以前行政违法行为主要发生在具体行政行为中，那么，近年来抽象行政行为尤其是以“红头文件”出现的行政违法并非鲜事。违法的规范性文件并不在少，而且绝大多数违法的规范化文件都是发生了法律效力的，因而在不同程度上造成了行政相对人物质上和精神上的损害。据有关方面统计“三乱”以及其它一些加重社会负担的行为，绝大多数都有规范性文件的根据，也就是说，这些制发规范性文件的抽象行政行为是造成这方面损害的直接原因。事实证明，因行政赔偿立法中只确立单一的具体行政行为的赔偿责任，致使加重社会负担的违法的“红头文件”至今仍得不到彻底解决，使行政赔偿制度难于达到预期目的。 三、制发规范性文件的抽象行政行为造成损害的若干特殊性 弄清制发规范性文件的抽象行政行为造成损害的特殊性有利于确立抽象行政行为赔偿责任的归责原则。 其一，不特定性。行政机关的具体行政行为是在特定的条件和环境下对特定的人或特定的事作出的，因而，违法或不当具体行政行为造成的损害后果一般是特定的。而制发规范性文件的抽象行政行为则不然，因为其行为的普遍性、一般性决定了不当或违法的“红头文件”造成的损害后果是不特定的人、不特定的组织以及不特定的行政管理事态，遭受损害的往往不是单个行政管理对象，而是多个管理对象，其所造成的后果是大面积的，影响亦是深刻而广泛的。 其二，难以量化性。具体行政行为造成的实际损害后果是可以通过估价、计算等方法量化的，甚至可以进行严格的数量确定，因此，对行政机关赔偿责任的追究也较为容易。制发规范性文件的抽象行政行为广泛的社会影响力和规范性质，决定了其行为一旦违法造成损害后果就难以作量上的统计和估计。一方面，规范性文件制发以后，其执行千变万化，仅其所产生的具体行政行为的数量就无法估算。另一方面，违法制发规范性文件的抽象行政行为造成的损害往往超出了行为本身所造成的损害，还会给政府的行政管理带来其它副作用，并产生不良的社会影响，尤其会降低政府的威信。 其三，派生性。任何一个具体行政行为的作出都应有法律、行政法规、规章及规范性文件上的依据。就是说，规范性文件也是具体行政行为得以实施和发挥效力的前提条件，一个具体行政行为实际上是一次性行为，行为的过程和行为的后果几乎是同步的，行为结束后其所产生的直接后果也就结束。规范性文件对具体行政行为有规制 性，可以反复多次实施，规范性文件制发行为的结束和停止并不是该行为的实际后果终止之时，而是其将要产生社会后果的开始。一个规范性文件可以派生出无数个具体行政行为。以此而论，违法或不当的规范性文件所造成的损害后果就具有派生性，即一个错误的此类抽象行政行为必然派生出若干错误的具体行政行为、造成不只一个损害后果，而是无法统计的若干损害后果。从这个意义上讲，建立制发规范性文件的抽象行政行为损害赔偿制度甚至比建立具体行政行为的行政赔偿制度更为重要和必要。 其四，不易辨析性。具体行政行为的实施其程度较轻，其侵权性质也易辨析。规范性文件都是以政府代表国家的名义制发的，都是我们通常所称的“红头文件”，因此其合法与否行政管理相对人并不容易判断，即使因其违法而导致行政相对人造成损害，也不可能迅速得到行政诉讼、行政复议、行政监察等救济手段的救济。此特性加大了建立完善的对规范性文件制发行为的赔偿制度的难度。 四、制发规范性文件的抽象行政行为赔偿责任成立的要件 （一）必须是付诸执行的抽象行政行为。具体行政行为一经作出就会得到执行而发生法律效力，而规范性文件的制定和实施是两个不同的环节和阶段。已经成立的规范性文件并不一定立即发生法律效力，只有当其执行后转化为具体行政行为时才最终发生法律的拘束力。制发规范性文件的抽象行政行为赔偿责任成立的第一个要件就是已经制定或通过的规范性文件必须已经生效并实际地执行，对社会产生约束力以后才有可能产生赔偿责任。制发规范性文件的抽象行政行为执行以后，必然由规范形态转变为对社会进行控制的物质形态，其对社会施加的影响就发生在这种控制过程中，或者使相对一方当事人承受丧失某种权利，或使其发生和丧失某种义务。制定规范性文件的抽象行政行为的赔偿责任就是在这种控制与被控制的过程中形成的。 （二）必须是被有权机关认定为违法或不当的规范性文件的制发行为。付诸执行的规范性文件如果有法律和事实上的根据，对行政相对人产生的影响和作用便是有效的，既能起到理顺行政管理关系的作用，又有利于维持被管理者的合法权益。而错误的规范性文件则会与社会产生强烈的对立和冲突，侵犯行政相对人的合法权益。所以，只有违法或不当的规范性文件的制发行为才能发生赔偿责任。不当或违法包括两个方面，违法者没有宪法或法律上的依据，或者违反宪法和法律的规定而为的规范性文件，不当是缺乏充分的事实依据，或者违反合理性原则。当然，对制发规范性文件的抽象行政行为违法或不当的认定必须是有权的机关，如权力机关或上级行政机关。 （三）必须是已经造成损害后果的规范性文件的制发行为。违法或不当的规范性文件并非必然地产生损害后果，有时由于各种因素的限制或者当事人依法对自己合法权益的保护使执行中的违法规范性文件有可能不发生损害后果，这时损害赔偿就不能成立。因为行政赔偿制度的实质是让行政机关对其行为的后果负责，如果没有产生损害后果就没有赔偿的必要。应当指出，对损害后果要作正确理解，既不能扩大亦不可缩小。制发规范性文件的抽象行政行为的损害后果有间接和直接两方面，前者指规范性文件执行以后产生的后果，如工商机关依据某市的“红头文件”销毁厂家的塑料软管造成的损害，后者指“红头文件”本身就包括了侵犯相对人权益的内容，如有关“三乱”的规定都有具体而明确的经济内容和详细的金钱财物的指标。不论间接还是直接的损害，赔偿责任都可以成立。 （四）必须是与损害后果有必然联系的违法的规范性文件的制发行为。前面已经讲到，“红头文件”必须经过反复的甚至多重的执法环节才能最终产生后果。也就是说，执行因素对规范性文件的制发行为本身实际的社会后果有着或多或少的影响。因而经常会产生这样的情形，某些损害后果与某个制作“红头文件”的抽象行政行为有时间上的相继性，很容易给人产生一种错觉，好像某种损害是由不法制定出来的抽象行政行为引起的，而要求该抽象行政行为负赔偿责任。这就要求，必须把与损害后果有必然联系的规范性文件的制发行为作为赔偿责任的要件之一，对于由于错误的执行而导致的损害，只能由执行者负责而不得由“红头文件”的制定机关负责。以上几点共同构成制发规范性文件的抽象行政行为赔偿责任的构成要件，四者缺一不可。衡量制发规范性文件的抽象行政行为是否应当承担赔偿责任应以上述四者的有机结合而权衡。 五、制发规范性文件的抽象行政行为赔偿责任的归责原则 制发规范性文件的抽象行政行为的损害形态和构成要件决定了其责任原则与具体行政行为有别，笔者认为，在追究规范性文件行政赔偿的法律责任时，必须遵循下列原则，同时这些原则应当体现在有关抽象行政行为赔偿制度的建设中。 (1)定量负担与确定界限相结合的原则。对于制发“红头文件”的抽象行政行为造成的损害及其后果，在追究赔偿责任时，应首先确定行为的实际损害后果，作出严格的数量上的结算， 如一个违法或不当的“红头文件”发生法律效力以后，究竟有多少行政相对人遭受了损失，每个相对人被损害的程度，尤其是物质方面的损害程度。一个规范性文件的生效有持续性、大范围性、不特定性等特点，从而决定了这种量化具有一定的难度，是否只赔偿提起行政复议和行政诉讼的当事人而不承担其他受害者的损失，是应进一步探讨的问题。笔者认为，根据公共负担面前人人平等的原则[6](22)，对于即使没有提起补救的当事人的受害，行政机关仍应负责赔偿。显然，定量负担要求行政机关承担与行为后果相对等的责任，又要求受损害的行政相对人得到与损失相当的补偿。当然定量负担只是一般原则，还必须把确定界限原则作为例外，亦即在有些情况下，行政机关只负责一定数量的赔偿，既有上限也有下限。通过这一原则使那些不易作严格量化的损失得到行政赔偿，并以该原则减轻政府不必要的经济负担。定量负担与确定界限是相辅相成，互为补充，在追究赔偿责任时不得偏废。 (2)时效与追溯相结合原则。制发规范性文件的抽象行政行为作出以后，必然具有一段或较长时间的效力。如果该“红头文件”是违法或不当的，在其生效的时间范围内所有的被管理对象都有可能遭到因此而造成的损害，那么，行政机关的“红头文件”生效时的所有侵害后果是否都负赔偿责任，笔者认为否定的回答是正确的。因为行政赔偿制度除考虑社会意义外，还受现实性、可行性等因素的影响，长期生效的规范性文件的损害后果，无论如何，行政机关都没有能力承担全部的赔偿责任，所以时效必须作为规范性文件制发行为的赔偿责任的又一原则，即对发生效力的错误的规范性文件确定时间上的界限，超过一定的时效，遭受损害的当事人将丧失请求赔偿的权利，至于如何确定时效则需理论界的深入探讨。但是，时效原则并不是绝对的，现实中有些规范性文件造成的损害后果对当事人来讲是终身性、难以弥补的，所以，追溯应作为时效原则的补充，允许一定条件下，当事人对已超过赔偿时效或已经造成损害相当长时间的损害后果请求赔偿。两方面相结合对保护行政相对人的合法权益及政府的利益都只是有好处的。 (3)物质赔偿与精神补偿相结合的原则。行政赔偿制度主要是确定行政机关经济上的赔偿责任，对规范性文件的赔偿也不能例外，主要以物质赔偿为主。物质赔偿包括三个方面，一是金钱给付，这是最常见的物质赔偿方式；二是返还原物，对当事人物质方面强行追缴如果被确认是依错误的规范性文件而作就应该返还原物，此在行政赔偿中亦不少见；三是恢复原状，即错误的“红头文件”改变了相对人原来的财产或财物的形状，使其予以恢复的赔偿形式。三种形式在规范性文件的赔偿中都可以使用。除物质赔偿外，在我国，确认对精神损害——名誉权、荣誉权损害的补救制度具有特殊的现实意义。笔者认为，必要的精神补偿亦不可缺。尤其是我国社会主义的国家性质，决定了行政机关与行政相对人没有根本上的利害冲突这一事实要求，应把精神补偿作为物质赔偿的附属。精神补偿包括行政机关的赔礼道歉、恢复名誉等具体形式。通过精神补偿，一则可以使赔偿纠纷得到迅速解决，二则减轻物质赔偿对行政机关增加的负担。物质赔偿和精神补偿是一个事物的两个方面，都应当体现在对规范性文件的行政赔偿制度之中。 (4)实际负担与及时终止相结合的原则。规范性文件引起的赔偿责任成立以后，行政机关就产生了一种新的行政法上的义务，即按质按量负担行政相对人的物质或精神损失的义务。行政机关必须象履行行政管理职能一样，履行该义务所要求的物质和精神形态。换句话说，实际负担必须成为指导行政机关负赔偿责任的一项原则。不能因为该规范性文件是以政府的名义作出或其它理由而拒绝赔偿。另外，行政赔偿作为重要的救济手段除使行政相对人有必要的物质和心理平衡外，还有对国家机关或其工作人员不法行为的否定，[6](65)对行政机关引以为戒、引之为鉴的作用。自然而然，规范性文件的赔偿过程，还包括行政机关自动、自觉地终止该错误抽象行政行为的过程，把被认定为违法或不当的“红头文件”及时予以撤销。实际负担与及时终止相结合是有错必究等社会主义法制原则在对规范性文件的赔偿制度中的体现。 收稿日期：2000-06-23 【参考文献】 [1]皮纯协，何寿生．比较国家赔偿法[M].中国法制出版社，1998.117. [2]苗连营．行政立法及其控制[J].郑州大学学报（哲学社会版），1998,(3):35. [3]罗豪才．行政法学[M].中国政法大学出版社，1996.178,179,9. [4]杨解君，温晋锋．行政救济法——基本内容及其评析[M].南京大学出版社，1997.23. [5]中共十四大报告．第二部分． [6]皮纯协，冯军．国家赔偿法释论（修订本）[M].中国法制出版社，1996.65,22.
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