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论行政自由裁量权及其控制
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广告招租，e-mail:yesize@hotmail.com 作者：常桂祥 主题类号：D411/宪法学、行政法学 【 文献号 】1-1156 【原文出处】《发展论坛》 【原刊地名】济南 【原刊期号】200105 【原刊页号】29～30 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200105 【 标 题 】论行政自由裁量权及其控制 【 作 者 】常桂祥 【作者简介】常桂祥 曲阜师范大学经济法政系副教授 【 正 文 】 （一） 行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，是现代行政法学的一个基本概念，其涵义是指行政主体（即依法享有国家行政职权，能独立行使权力，并对自己的行为后果承担法律责任的组织）基于行政目的，就职权范围内的事项，依据法律规定，自由斟酌、自由选择而做出的公正而适当的具体行政行为之权力。根据行政法律、法规的规定，行政自由裁量权的表现形式主要有：对事实要件认定的自由裁量权；选择处罚的种类和幅度的自由裁量权；判定情节轻重的自由裁量权；选择行为时限的自由裁量权等等。 早期法治主义的政府观从保障公民的自由与权利、反对封建专权、防止权力滥用的角度出发，不承认政府有自由裁量权。但是，由于现代经济与科技的迅速发展，行政事务日益繁杂，行政权力不仅要对社会秩序进行管理，而且要主动为社会谋福利，因而行政权力逐渐扩张，其重要表现就是行政主体行使巨大的自由裁量权。这是现代行政管理的客观要求，也是社会发展的必然结果。从我国的社会发展水平及实际情况来看，允许行政主体拥有一定的自由裁量权主要取决于以下几个方面：一是行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，而法律、法规是一般的、静态的规则。因此，法律不能严格规定强求一致，只好规定一些原则、弹性条款、可供选择的措施和上下活动的幅度等等，以便于行政主体视具体情况而为之。这既可以使法律调整具有最大的包容性，又能给现实的行政管理注入活力以适应社会的迅速发展和变化。二是现代行政日趋专业化和技术化，立法机关主体自主决定执行方式。三是现代社会行政之范围不断扩大，立法机关不可能制定出包括一切行政领域的法律，为使行政管理体制高效运转，避免行政主体在复杂多变的问题之前束手无策，失去良机，不得不扩大行政主体的决定权力，赋予其审时度势、权衡轻重的自由裁量权。四是在我国，行政裁量只能以法律、法规为依据，排斥判例法的适用。由于立法者的预见能力不可能发挥得精确无误，预见到某个法律问题之内的所有可能发生的一切案件，因此，行政主体在执法实践中也就不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。 （二） 然而亦应看到，行政自由裁量权的存在与扩大又对法治政府构成了一定威胁。因为自由裁量权存在着使用不当甚至被滥用的可能性。因此，对行政主体而言，既要有所授权，又要有相应的控权。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。）较之法律为行政主体设定了明确而具体实施行政行为条件的羁束裁量权而言，自由裁量权更具有广泛性和灵活性，因而被滥用的可能性更大。正如美国行政法学家施瓦茨所说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”（注：施瓦茨：《行政法》，法律出版社1985年版，第567页。）正因如此，现代行政法对行政权力的限制，已逐步将重点转到了防止行政主体滥用自由裁量权方面。自由裁量权的授予，绝不允许行政主体凭个人好恶行事，而是意味着必须根据合理和公正原则行使，准确体现法的精神。具体地说，行政自由裁量权的行使要符合以下要求： 第一，要符合法律授权的目的。任何法律均是基于一定的需要，为了达到某种社会目的而制定的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，但如果违反法定的目的，仍然构成违法。 第二，对法律的解释要与法律的原意保持一致。行政主体在行使自由裁量权时，对不确定的法律概念的解释要符合法律的基本精神和价值目标。否则，对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释或解释的内涵违背已有的规范性行政文件对此概念所作的政策性之解释，均属于解释的严重失当，均不具有法律效力。 第三，要以客观事实为依据，排除不相关因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为作出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对 行政决定的公正性之影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。 第四，要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要、是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化为最终目的。 （三） 现代法治社会，不允许存在不受限制的权力，行政自由裁量权也不例外。为了保证行政自由裁量权的行使达到公正、合理、适当，符合上述要求，必须采取有效措施对其进行严密的控制。 第一，完善行政立法，从源头上加强对行政自由裁量权的控制。这需要首先在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定，以便于具体操作起来能够适度把握，减少主观随意性。同时应注重行政法律法规的解释，以弥补法律法规的缺漏。其次，要尽快完善行政程序立法，严格规范行政行为的程序。行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的重要前提。这个程序就是自由裁量权运行的规则、步骤和方式。有没有这个规则、步骤和方式，程序是否健全，权力运行的效果大不一样。行政秩序就是自由裁量权运行的红绿灯，它本身所具有的预定性和公开性能够有效地限制自由裁量权运行过程中的不当现象，为防止自由裁量权的滥用创设了一种公正的法律机制。所以，完善行政程序立法是有效控制自由裁量权，提高行政执法质量，增强行政行为的合理性和合法性的重要措施之一。 第二，加强制度建设，对行政自由裁量权的行使进行必要的制度规范。要保证自由裁量权的行使符合法的授权目的，必须注重制度建设。在现阶段，以下制度宜尽快建立起来。(1)指明事实依据的制度。即行政主体在行使自由裁量权时，必须对做出决定的事实依据给予具体说明。这是防止行政主体超越职权范围，督促行政主体慎重使用自由裁量权的有效办法。(2)说明理由的制度。这是指行政主体利用自由裁量权做出决定时，必须说明做出该决定的具体原因及政策依据，尤其是对当事人的利益有较大影响的行政行为，当事人有权要求行政主体对其决定说明理由，从而有效抑制行政主体行使自由裁量权的任意性。(3)权力与利益相分离的制度。权力一旦与利益挂钩则必然导致执法的不公，所以，必须对权力与利益进行必要的分离，并使之制度化。只有如此，执法部门才能公正、无私地进行执法。(4)行政执法责任制度。如何做到权责一致，以下几点值得重视：一是明确职权，同一事务不能归属两个以上的单位管理，避免不同的单位职权交叉、彼此牵制；二是明确责任，把执法责任层层分解落实到各职能机构、岗位和人员，避免争功诿过现象的发生；三是明确隶属关系，即在行政组织系统内部，由上到下，皆应明确谁对谁负责，以免产生上下系统混淆之弊端；四是单一指挥，各机关人员不应向两个以上的行政首长负责，以免造成行政命令的冲突而使下属无所适从。 第三，注重执法队伍建设，提高执法人员的素质。执法人员素质的高低，直接关系到自由裁量的准确度，关系到法律的尊严和命运。我们要把加强执法队伍建设作为改善执法状况的重要环节常抓不懈，促使执法人员的政治素质和业务素质有实质性的提高。为此，一要加强对执法人员的政治思想教育，突出抓好引导执法人员树立公仆观和服务观。二要推行执法人员任职资格考试制度，只有考试合格者才能进入行政执法机关任职，切实保证执法人员具有较高的业务素质。三要加强对执法人员的培训，要针对不同的对象，进行多层次、多方式的培训，使执法人员熟练掌握与自己工作密切相关的法律、法规和规章，为履行好自己的职责，奠定坚实的基础。四要推行竞争上岗制度，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平，做到公正执法。 第四，完善监督制约机制，将行政自由裁量行为置于法律、法规的约束之下。从行政主体的外部看，主要有权力机关的监督、司法机关的监督、舆论监督和群众监督等等。在众多的监督中，权力机关的监督最具有权威性。权力机关的监督要建立隶属于权力机关的专门监督机构，以担负起日常监督工作的任务，提高权力机关的监督力度；制定监督法规，把权力机关所具有的监督权进一步程序化、法律化，以确保监督工作有法可依；加强权力机关的质询权、评议权、罢免权等的落实，以提高监督质量和效果。司法机关监督要合理划分司法机关和行政执法机关的权限，保证司法机关依法独立地对行政执法过程中的犯罪行为进行审理判决。舆论监督当前很有必要尽快出台新闻监督方面的法律，以法保障新闻舆论的调查、报道和批评的权利，明确新闻工作者的义务和责任，使其更好地依法履行监督职责。在我国行政监督体系中，群众监督是基础和力量的源泉。为了使群众监督的功能得到充分发挥，需要强化群众监督的法律保障，通过立法明确群众监督的权限和程序，使 之能够依法行使监督权。另外，还要完善群众信访举报的体系和网络，健全举报奖励反馈机制，以便从制度上保证言路畅通，举报有门，保护举报者的合法权益。在搞好外部监督的同时，还要加强和完善行政系统内部的监督机制。各地区、各部门一定要采取得力措施使监察、审计、财政等各种内部监督制度有效地运作起来，及时纠正和严肃查处违法违纪行为和自由裁量中的不正当行为。当前，尤其需要抓好行政复议法的贯彻落实。充分发挥行政系统内部监督的作用，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障行政主体依法行政自由裁量仅，加强廉政建设，密切政府与人民群众的关系，提高行政机关的工作质量，均具有重要意义。
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