本文摘要：法制的现代化呼唤司法现代化，司法改革成为时代话题。党的十六大进一步确立依法治国的方略，并明确提出维护司法公正，提高执法水平以实现司法的现代化。因此，进一步研究司法现代化的障碍和建构模式成为必须。本文是以法律文化的视角对司法现代化问题进行探视，以期对该问题的研究会有所深入。

关键词： 法律文化  司法现代化  司法改革

引言

当代中国正处于一个伟大的历史变革过程之中。随着中国社会的转型，当代中国也同样面临着的传统法制到现代法制的创造性转换，即法制现代化。法制的现代化必然要求法律运作和法律组织机构的现代化与之相适应，①即司法现代化。

司法现代化是保障和实现司法公正的基础和前提。从实践看，导致司法不公正的现象的原因是多方面的，但其中有几个重要的原因是，因行政对司法的过多干预而使司法难以保持应有的独立和公正，地方保护主义导致裁判的不公；因司法腐败而使裁判结果明显不公甚至出现贪赃枉法的现象；因司法程序和审判方式过于陈旧而严重妨碍了司法公正的实现；因司法审判人员的素质偏低而难以保障严格执法和裁判的质量。而要解决上述问题，最根本的出路在与加快司法改革的步伐，建立现代化的司法制度。司法现代化是司法改革的目的。

一、司法现代化的释义

随着社会和法制现代化的转型，传统的司法不能适应纷繁复杂的社会生活的要求，也难以与法治取得协调一致的发展。司法现代化意味着现代化的司法制度能在保证法律适用、维护社会正义的过程中集中地体现现代化法治的一系列基本原则，反映人类变革法律所追求的理想。“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”

有的学者认为，试图通过一个定义而使司法现代化的概念一劳永逸，无异于终止人们对司法现代化的研究。并指出，“司法现代化是一个用以指称在市场经济、民主政治和多元文化条件下司法与之相适应的概念；是司法主体（司法组织及其工作人员），司法过程、司法内容和司法目标与现代法律保持一致，或甚至以司法活动为基础制造现代法律（法官造法）的过程；是与司法的固有传统。”③以上关于司法现代化含义的界定来展开来便是：

1、司法现代化的社会背景。经济市场化、政治民主化和文化多元化的伟大历史分析，最终使社会发生了结构性变革。如果按照韦伯之权威类型学的观念加以分析，则通过这种变革，法理和法律的权威取代了“传统权威”，这样，法律便随着社会组织结构的改变而相应改变。司法现代化是区别现代化的有机组成，法制现代化的社会背景就是司法现代化的社会背景。2、法现代化的内在要求。即司法主体的现代化，司法过程的现代化，司法内容现代化和司法目标现代化。

3、现代化的历史对照。现代化是一个针对性极强的概念，司法现代化亦不例外，司法现代化的直接历史对照是固有的司法传统，这点对于中国而言尤为重要。从根本上讲，中国的司法现代化是继受外来的，而不是本土独创的。因此，从某种意义上说，中国的司法现代化就是对固有的司法传统的抛弃和决裂过程。

二、法律文化的分析视角，即为何要以法律文化视角以及怎样的法律文化视角

1、法律文化的视角，研究司法现代化若干问题的原因分析。

①司法现代化研究的自身要求。

司法是以法律制度为载体的国家行为，自然要求体现社会的主流文化和主流社会价值，以保障社会秩序的安定和减少司法活动的阻力，这就决定了司法的保守性。同时，在一个处于社会转型过程中的国家，司法还必须为社会“产出”新的社会规则，以革除旧习俗、旧制度、旧文化的影响，以倡导和塑造新文化。因此，司法作为解决社会冲突的热望转化为对司法机关的高度期盼，因而司法机关以及其工作也由此成为社会关注的焦点，这也是近年来司法招致不满的重要原因。所以司法现代化就有必要在法律文化的视角下加以思考。

②在法律文化视角下，司法公正的隐性危机的解决。

前面分析的造成司法不公的现象的几个重要原因，基本上可称为“显性危机”，往往是被合法性排斥的非制度性问题，是司法现代化一般步骤中将会遇到的。但还有一类同样应该受到普遍关注的有关司法公正的难题，出现在形式合法的司法过程中，是司法与社会之间的价值冲突造成的司法公正危机，表现为民众对合法程序产生的特定结果而产生的信任危机，我们也可称之为“隐性危机”。⑷

在多元的法律文化视角下，中国固有的司法文化通过其特定的基本价值取向以及其实现方式，力图消弭 司法公正的隐性危机。自汉代以来，以董仲舒“春秋决狱为先导”，缓冲严格司法可能造成的与社会公正意识之间价值冲突的努力就始终没有中断。一方面，在司法中，古代中国司法以情理为基本价值取向，以情理与法律融合的混合式实用主义法律推理为其实现手段。另一方面，则通过配套的教化政策矫正社会的公证期待，在一定程度上努力缓解司法公正的隐性危机。

所以说，虽然中国的司法现代化是对中国司法传统的抛弃和决裂，但是中国延续了几千年的传统司法文化并没有随着司法现代化的进程而消亡，它还深刻地根值在广阔社会土壤里，影响着司法现代化进程。我们从西方司法现代化国家引进的现代化司法理念与制度在与极不协调的深厚的传统文化中运行，必将会遇到阻挠，受到侵吞，从而显得步履艰难。因此，在我国的司法现代化进程中，应当吸收和借鉴西方国家四制度中有价值的东西，同时也必须注意研究他们那些东西所产生的文化背景，研究我国法律文化与他国法律文化的差异以及如何改良“品种”与改良“土壤”结合起来，最终使禾苗生长的根深苗壮果实肥大。

    ③人的现代化是司法现代化的核心基点。司法现代化作为由传统司法向现代型司法转化和过渡的历史过程，内在地要求司法主体、司法过程、司法内容、司法目的均要适应社会转型的需要，但司法现代化的诸要素均要由人来承担。一个国家和社会的司法在向现代化发展过程中，只有诸要素的承担者——司法人员在司法运作过程中获得了某种与现代化发展相适应的现代性，⑹司法方可称为现代化的司法。

我们知道文化的本质就是“人化”。人社文化的主体，也是文化的目的。“一种文化才是一种稳定的生活方式。”⑺司法人员现代化需要先进司法文化的滋养和引导。作为一个历史进程，它不仅要求司法人员要合理的批判断自身的传统，而且还要在我国国情下具有独创性和建构性，这就要求在我国司法现代化过程中，既需要在本土法律文化和世界法律文化之间进行沟通和交流，还需要在我国法律文化传统中固有的经验传统与建构理想之间进行沟通和交融。在这里，就显现出法律文化催我国司法现代化重要作用。

2 、“二元结果”的法律文化。

   在当代中国法律文化整体结果总，存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成。即，以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性文化，这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化的整体结构中，使得当代中国的法律文化显现出一种二重性特征。⑻

中国是一个农业文明较为发达的飞机，农业文化是中国文化的主要内容。作为一贯社会中起着主要政治功能的政治文化和法律文化也是如此。新民主义革命打破了中国封建社会延续下来的封建政治体制和法律体制以及占统治地位的封建政治文化和法律文化格局。但是，由于文化本身所具有特殊的滞后和相对稳定性，旧的文化因素并不能也不会随着革命的成功而自然消失。再加上，新中国成立后，基本的制度框架取材于苏联，形成了高度集中的制度模式，从而使法律成为执政党执政的工具。改革开发以来，我国建立起了以宪法为核心的、具有现代形态和许多社会结构基本相适应的法律制度体系，但是法律规范、法律条文、法律制度能否在社会中得到贯彻和实施，变成为一种现实的社会关系，还需要一系列政治的、经济的、文化的条件，尤其是观念性法律文化的配合。有位学者曾指出：“法律制度、法律规范及法律操作，能够在段时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同，法律行为却不会轻易改变。”这便是中国当代法律文化的现状。

三、“二元结构”法律文化视角下，司法现代化的困境

1、司 法行政化。

司法与行政不分，司法属隶与行政的传统直到清末维新变法以前，根本没有人去考虑它的合理性，更没有人想到，也不敢想象司法权可以是约束力任意的一道有力屏障，清末的维新变法引进了西方的宪政思想和分权理论后，司法应该独立于行政才成为中国先进的仁人志士追求的目标。然而，虽然经过一个世纪的理论宣传和制度引进，这以传统至今还深深影响着我们的司法现实。我们的宪法和法律都规定了司法独立的原则，但现实中行政权吞并司法权，司法受制于行政而无法独立的现象没有根本改变。表现为：一方面，行政首长从中央到地方同时是党的领导人，从而借党的权威和行政权力以干预司法；另一方面，在法定级别上，同级行政首长比司法机关领导（法院院长、检察院院长）级别高，这在“官大一级压死人”的传统权利文化氛围中，使行政干预司法成了无法避免的情形；再一方面，由于司法的经费受制于政府，因此司法更在实践中要属于政府。除上述情形之外，在目前情形下，由于经济建设使压倒一切的政治任务，因此，政府往往借此干预司法。

2、司法低程序性。

认真分析我国的法律传统就不难看出我们的法律文化是重判断而轻分析、重结果而轻过程、重实体而请程序的。尽管我国的传统社会在漫长的发展过程中也形成一些良好的司法制度，如回避制度、死刑复核制度、法官责任制度、验尸制度、会审制度等等，但是却没有形成较为合理和完整的程序，司法低程序化是中国司法传统的一个显著特点。

    轻视程序、漠视程序的传统真可谓根深蒂固，至今依然深刻地反映在我们的法治建设与司法实践中。虽然也有学者在为程序独立价值的确立而呼号呐喊，就总体上看，理论界对程序的意义重视不够。表现在法制与司法中就是权利的行使没有严格的程序约束，权利因没有可操作的规则而无法享有，司法因 没有合理的正当程序要件而难以实现其功能价值和目标。这主要是因为长期受集中型的经济管理体制的影响，在司法的程序设计方面偏重于国家的干预，以及缺乏对行政权在司法机构内部运作中的限制和规范，等等。然而程序的重要意义是显而易见的。“缺乏程序要件的法制是难以协调运转的，硬要推行之，则易与古代‘法家’的严刑峻法同构化。其结果往往是‘法治’存，法治亡。”⑽司法现代化不仅要求司法主体的现代化，司法实体内容和目标的现代化，而且还要求司法过程即程序的现代化。因而，没有司法程序化，司法现代化就难以实现。

3、司法“人情”化

中国传统社会是伦理社会、礼俗社会，“礼俗盈而法理亏”。⑾因而，“发不外乎人情‘是传统民间社会对法律的一般认识。当僵硬的法律与道德伦理发生矛盾时，应屈法律以顾全人情、民情、情理。因而有学者指出：在中国传统民间、社会的饿法律观念中，立法是一个总结‘人情’、整理并尊崇升华‘人情’过程；司法是‘人情’在争讼过程中演练成操作的过程；守法即是以法律化的‘人情’约束个人礼欲的过程。”⑿在中国传统百姓眼中，正直、公平的法官都是同情贫弱、怜悯孤苦、敢于摧折豪强权贵的“包青天”、“海青天”式的大人。有没有严格执行法律，依法判决不是他们关心的事。

    司法的人情化使中国法律传统特有的，当今的司法实践依然摆脱不了它的影响，寄望于“人”多于寄望于“法”的包青天情节依然挥之不去。“打官司就是打关系”，这不仅是普遍社会主体的观念，而且是我国为数不多的职业律师，甚至法官所持的观念，司法极易受到情理的干涉和侵扰。司法判决的做出，需要考虑到领导的“招呼”，地方经济的发展，要为企业服务，帮助企业清讨债务等等不一而足。更为重要的是“由血缘、家庭、亲情乃至上下级等等关系所组成的网给绝大多数在本方本土法院司法的法官们带来了多么沉重的压力。”⒀在这些压力下，司法多少总会被人情化的，人情化的司法很容易与司法公正背道而驰的。

    4、民众权利观念淡薄，表现为“厌讼”的观念和对“无讼”的追求。

    中国传统社会是国家优位理念支配的社会，传统法律文化的属性是公法文化。以权力本位的文化并没有产生出反映私有经济与市民社会的私法文化和法律，。而从西方国家的经验和我国改革开放社会经济与法制发展来看，社会生活现实恰恰是只有这种文化与法律才能反映主体的权利和利益。因而，我国传统法律文化中房屋私权、无个体、无私法、无对财产的尊重。⒁这种 私法权利的淡薄反映在司法上就是积极主张息讼、止讼，。通过教化、另一方面统治阶级大力提倡重人伦、厚风俗、明礼仪，而把诉讼看成礼所不容，为贤者所不屑的卑微行为，向民众灌输贱讼、耻讼的观念。

这种追求“无论”的观念随着近代国家、社会的转型，特别是市场经济体制的建立发生了很大的变化，但直到今天，“进法院没好事，进法院的没好人”这种结论在我国整体社会仍旧有广阔的市场。各种缘由除了是诉讼成本高昂外，权利观念淡薄，对和谐社会关系的崇高与对稳定社会秩序的推崇的传统还是主要原因。厌讼的结果是：一方面，人们把大量的民事争议甚至刑事犯罪交由长老村长老及地方政府解决，即使那些必须交由司法处理的问题也是如此；另一方面，不少人宁可忍气吞声，也不愿寻求司法保护。这一切，使司法在观念上变成了社会支持力量。

5、司法人员素质不高

前面我们提到了人的现代化是司法现代化的核心基点。司法现代化的内容要靠人去探索和总结，司法现代化的模式及方案，要靠人风趣设计和制造，司法现代化的进程要人去一步步地推动。因此，司法人员的素质是严格执法的保证，另外，司法人员的每一次司法活动无不蕴涵着正义、秩序、效率的法律价值目标，就法院来说，将那些品行端正、法律素养较高、社会经验丰富的人士选拔到法院的队伍中，不仅使诉讼当事人而且使人民真正相信法官是廉洁公正、具有足够的能力裁决各类冲突和纠纷的，才有助于提高司法权威性，对形成法律信仰也有较强的促进作用。和其他公职人员相比，司法者的素质要求更为严格。

而在当前，我国拥有近28万法官的世界上人均办案最低的不良记录，法院群体的整体素质不高以成为我国司法现代化的严重障碍。⒂尤其是在1995年颁布之前，对于法官选任并无学历职业背景、要求的情况下，法官群体成员来源各异、品源复杂、教育程序不同，即使是在《法官法》颁布之后，又由于我们在倡导司法专业化的同时，却又实行着司法人员选任方面的非专业化措施，法院群体成员的社会背景、文化程度、专业历练等方面仍是参差不齐，更不用提“请吃必到，送礼必要”、“吃完原告吃被告”这种严重腐蚀着司法肌体、妨害司法公正、影响司法现代化的腐败问题。以上这些情况在检察机关也近乎相似。

四、就法律文化的视角简单建构

面对司法现代化在法律文化视角下的困境，需要对其进行解构，然后重新建构。然而，制度性的法律文化易于形成，而观念性得法了文化却相对滞后 。当前，我们面临的任务是双重的，即改良“品种”和改良“土壤”兼顾，这一过程是复杂的，甚至将面临着有人进行

价值指责和政治意识形态围攻一类的困难问题。另外，司法现代化是一个历史过程，这就决定了不可以不可能有一套完整的设计方案，但就当前，我们就法律文化的视角可以提出以下几个参考意见。

1、司法独立，只服从法律，司法独立包括外部独立（人民法院在依法行使审判权的过程中，不要行政机关，社会团体和个人的干涉）和内部独立（在法院内部法官应依法独立行使审判权）。其中迫切需要解决的是：

（1）政党法治化。按照宪法和党章的规定，既要明确中国共产党对我过司法工作的领导，同时也要保障司法依法独立形式职权。党对司法工作的领导应该体现在督促司法机关认真贯彻执行党的方针政策，保障司法机关严格执法，严格依法审判，并对司法干部进行监督和管理。另外，政党（包括执政党）行为不能干预司法机关和司法工作这依法行使司法权的行为，否则，必然在法律上要追究加责任；对于政党及其自制的违宪和违法行为，应赋予司法审查的机制。

（2）正确处理与权力机关的监督关系。根据我国宪法规定，司法机关是对同级人大负责并受其监督的，这里需要明确的是：所谓负责，是指司法机关严格执行人大制订的法律，努力做到判决公正。而实现全体人民的意志和利益，从而履行人民的重托，而绝不能理解为司法机关在行使职权过程中，应当服从人大的具体领导；所谓监督，主要是对法官的任免的监督以及是对院长工作报告的审查，而不应当是对个案的指示。应当就所认识制定一套具体的行之有效的程序。⒃另外，还应当考虑设定司 法多人大行为的审查机制，把“行政诉讼”的范围拓展到对所有公诉主体行为的诉讼。

（3）对行政机关的控权。目前。司法机关受制于行政机关的根本原因，在于我过现有的司法行政管理体制仍然是行政主导，因此，要缩小行政管辖范围；改变司法机关的人财物管理体制；提升司法机关级别；扩大司法对行政行为审查范围；司法机关从中央到地方直属的司法机制，减少或消除司法的行政依附性等等各方面主体的改革。

（4）法官独立，实行法官独立审判。一方面，要落实合议庭和独任庭的法官依法享有职权，彻底废除所谓对案件的处理的“层层审批，领导把关”的制度；另一方面，法官系统内部上下级法院之间每个法官都享有独立的审判权，上级法院只能依据法定的程序监督下级法院的工作，但不能在法庭的程序之外敢于下级法院的工作

2、健全司法自身制度，完善司法程序。应进一步订定有关程序法，完善三大诉讼法，深化审判方式改革，积极推进程序现代化。在修订过程中，还应遵循以下几点：①充分保障当事人的处分权，减少不必要的国家干预，限制法官过大的职权；②为诉讼当事人参与诉讼提供平衡的保障；③减少甚至消除程序中的行政色彩；④充分体现程序的及时终结性。⒄

3、提升执行形象，树立司法权威。要让司法获得人民的认同，必须靠公正无私的裁决，以及司法机关廉洁、公正、高效的形象。具体措施有：①司法审判人员应具备良好的素质，严格遵守职业道德；②通过程序的正当化维护司法权威；③完善审判监督程序，保持司法自身的稳定性；④裁判权应与执行权分离，保证法院的判决的裁定的严格执行；⑤加强对法庭秩序的维护，建立严格和庄严的法律议式；⑥法官应与社会公众保持一定距离。⒅

4、降低诉讼成本，提高诉讼效率。诉讼活动从一开始就需要投入成本，支出各种费用，这些费用主要包括：一是当事人支付的各种诉讼费，这些费用由当事人承担。二是由国家为法院的审判的活动及检察院的指控犯罪活动所支付的各种费用。两个当事人从胜诉到判决中实际获得的实体财产利益以及伦理上的效益，以核心内容和价值体现，当前，当事人承担的诉讼或成本过高和办案效率低已经客观促长了民众的“厌讼”心理严重损害了司法形象和司法权威。因此，降低诉讼成本提高诉讼效率应当作为方针引入司法改革，并且，国家还应开动宣传机器、推动舆论导向，加大普法力度，力求营造一种适应司法现代化的文化机制和观念氛围，弱化公众“厌讼”心理，使公众变“厌讼”为“术讼”，并且尊崇司法至上，信仰法律。

5、法职业化，形式法律职业者阶层，提高司法者素质。由于司法专业化程度的提高，司法越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，司法就会较少地 直接受社会生活的波动而激烈变化。而且“当法律被视为公认准则的具体规定时，赋予法律职业者的使命和责任也会就越来越重大。”⒆为此，需要建立一整套保障法律职业者的全面素质的法律职业制度，包括对法律职业者从资格考试、培训，以及回避纪律惩戒、身份保障等一系列规章制度，按照法律制度的要求，司法工作人员必须具有良好的职业道德和素质，具有较高的法律专业知识和能力，真正成为经过专门的法律教育和职业训练，具有现代法律知识和文化修养的法律职业工作者。

以上关于司法现代化几点意见不是我国当代司法改革的全面，只是基于文化的视角解剖司法现代化的几个点，司法现代化离不开一定的文化背景。迈向司法现代化的今天，我们应该与那些落后的观念性传统文化决裂，引进的司法制度，并加以本土文化，根植于我国开放而厚的现代化法律文法，从而现代我国的司法现代。

参考文献：

⑴公丕祥主编：《法制现代化研究》第2卷，南京师范大学出版社1996年版，第80—81页。

⑵[英] 罗德克马丁著，丰子义等译：《权利社会学》，三联书店1992年版，第162页。

⑶谢晖：《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》山东人民出版社1998年版，第455页。

⑷王志强：《比较法律文化视角下司法公正的隐性危机机器解决》，载于《中国法学》2003第一期。

⑸同上。

⑹丁义军，隋明善：《法院文化研究》，人民出版社2002年版，第32页。

⑺《南方周末》，第九百九十六期，第二版。

⑻刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999版，第264页。

⑼蒋讯：《中国法律文化的现状》，载于《法学》1987年第7期，第14页。

⑽季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。

⑾谢晖：《法理社会与法治国家》，载于《政治与法律》1997年第4期。

⑿范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第359—360页

⒀贺卫东：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第65页。

⒁梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第187页。

⒂丁义军、隋明善：《法院文化研究》，人民法院出版社2002年版8，第33页。

⒃王利明：《司法改革研究》法律出版社2000年版，第119页。

⒄同上，第70—74页。

⒅李修源：《司法公正理念及其现代化》，人民法院出版社2002年版，第346—350页。

⒆谷本华：《法律职业者阶层的形成与中国法制现代化》，湖南师范大学社会科学学报1995年版。