内地和香港之间的法律冲突不时发生，影响了两地经贸关系的发展。因此，有必要就香港和内地的合同法律适用原则作一比较分析。
　　《中华人民共和国民法通则》第142、145条确立了确定合同适用法的三个基本原则：（1）当事人意思自治原则；（2）最密切联系原则；（3）适用国际惯例原则。
　　而香港确定合同适用法是以普通法为基础的。普通法一般承认三种确定合同法的规则：（1）当事人明示选择（express  choice  of  law）；［1］（2）当事人暗示选择（implied  choice  of  law）；［2］（3  ）适用与合同有最密切联系的国家的法律（the  closest  and  most　real  Connection）。［3］
　　以下从意思自治原则、最密切联系原则和适用国际惯例三个方面对比分析内地与香港在确定合同适用法上的异同。
　　　　　　一、意思自治原则
　　意思自治原则指合同当事人可以协商选择适用某一国或某一地区的法律作为合同准据法（香港称合同适用法）。这一原则是契约自由的体现与延伸，已被国际社会普遍接受和采用。尽管意思自治原则已被香港和内地列为确定合同适用法的原则，但两者在采用这一原则的具体做法上却不尽一致。主要表现在如下几个方面：
　　1.从选择方式上看，中国内地要求协商一致和明示选择，也就是说中国内地只承认明示的法律选择，而不承认任何默示选择及单方面选择。但香港普通法既承认当事人的明示选择，也承认当事人的默示选择。当然，以当事人的默示选择来确立合同适用法的程序不太简单，法院经常不得不推定与合同有密切联系的法律是当事人的默示选择。由此可见，内地和香港法律对当事人的默示选择持不同的态度。内地的冲突法不承认当事人对合同准据法的默示选择，香港法院却往往把合同中的管辖权选择条款和仲裁条款作为当事人以行为选择有管辖权法院所在地法律或仲裁机构所在地法律为合同适用法的证据。
　　2.选择的范围不同。内地法律规定，当事人可以从中国法、港澳地区法或外国法中选择适用于合同的准据法，但选择的法律是否必须与合同存在一定的联系，中国法律并无明文规定。实践中，一般是趋向于选择有实际联系的国家或地区的法律。
　　在香港的Vita  Food  Products  Ins  V.  Vnus  Shipping  Co［1939］AC  277，290一案中，  枢密院裁定当事人所选的法律毋须与交易有任何关系。此案对当事人选择法律持高度自由的态度。但在后来的一些案件又与上述案件持相反态度。如Re  Helbert  Wagg  &  .Co  Ltd［1956  ］Ch323，341一案中，法官认为假若选择的法律体系与合同整体看来无关，法庭不一定将当事人的选择视为有决定性的。当然，枢密院的判决仍具权威，并不是全面被谴责的。这就说明在香港当事人选择与交易有关的法律不一定是选择有效的要素。但是，缺乏与交易的关系，可能被认为是构成规避法律的证据，从而令选择无效。［4］（P808）
　　3.选择限制不同。香港法院在以下三种情况下可以否定当事人选择适用法的适用：（1）当事人选择法律时缺乏诚意；（2）适用法所允许的合同或行为违反香港法律；（3  ）适用法的适用违反香港的公共利益。而内地法院则可因为准据法的选择与中国的国际义务不符、违反国家主权原则、损坏社会公共利益、故意规避我国法律的强制或禁止规范而否定选择准据法的适用。
　　由上可见，大陆与香港在选择法律的限制方面的主要差别有两点：一是香港对“诚意”特别青睐。香港将当事人“足够诚意”作为适用法选择的限制条件之一。而中国内地未作此规定。但事实上，当事人没有诚意签订合同在内地法律体系中也可找到相应的救济。如我国1999年《合同法》第五十二条规定：“一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效”。虽然“没有足够诚意”不完全等同于欺诈或胁迫，但由此可见没有足够诚意选择的法律在内地一样是无效的。二是内地对国际条约义务的特殊“关照”。《民法通则》第142条第（2）款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”这表明了内地信守国际法效力优于国内法效力的基本立场。而香港参加的国际条约要在香港发生效力，都必须经过香港颁布适用该条约的条例、普通法或其他途径。与内地的实践不同，国际条约不能直接在香港发生效力。［5］（  P377—338）这从Tang  Ping—  hoiv.  Attorney  General（1985）［6  ］  （P274）一案中可以看出来。
　　4.当事人所选择的准据法所包括的内容很多。最高人民法院关于适用《涉外经济合同法问题解答第2项（5）目中指出：“……处理　适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范……。”由此可以看出，内地认为所确定的准据法仅包括有关国家法律的实体法，从而排除了适用该国冲突法的可能性。尽管涉外经济合同法已因1999年合同法的诞生而废止，但由于新合同法中对此没有明确规定，故传统的司法实践有可能继续。由此又引出了另一个不同点，便是中国内地不接受反致。与内地不同的是，香港法院则在理论上承认了作为适用法的外国法中的冲突法规则。从而，香港法院在适用某合同的适用法时，反致有可能出现。
　　　　　　二、最密切联系原则
　　最密切联系原则是指把与合同有最密切联系的因素作为客观标志并以此作为确定准据法的依据。这是当代冲突法中的一种崭新理论。它的采用可以避免使用单一联结点来选择准据法的弊端，从而适应复杂多变的国际经济关系，利于涉外民商事纠纷的公正合理解决。
　　1.适用前提。我国的《民法通则》及1999年合同法均明确采用了最密切联系原则。我国新合同法的第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。也就是说，当合同当事人未对合同准据法达成协议时，法院便应适用与合同有最密切联系的国家的法律。香港法律也接受了最密切联系原则，不同的是，香港法院在当事人没有明示选择合同适用法，并且又没有默示选择合同适用法时，法院才适用与合同有最密切联系的法律。
　　2.“最密切联系”的确定。我国的司法实践借鉴了欧洲大陆法系的“特征履行”的理论与实践。我国法院往往用“特征履行”来确定何国或哪一地区的法律与合同有最密切的联系。所谓“特征履行”，通俗地讲就是，对于一些特定类型的涉外经济合同关系，通常是采用某一特定的因素作为相对固定的标志，并以这一标志作为确定合同适用法的主要依据。但如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。　香港的Widgery  法官认为最密切联系原则是“考虑什么法律与交易的关系是最密切及真实的，这便决定得到适当法律是什么”。［7］在实践中，  香港法院会对所有与合同及争议有关的因素和证据进行分析、平衡，考虑合同的缔结地和履行地、缔约双方的居留地及从商地点、合同的性质及其主旨。［8］（P155—156）由此可见内地法院往往更为重视合同的性质及主要履行地，对“最密切联系”有更为明确与固定的解释。而香港的法官在认定哪一国法律与合同争议有“最密切联系”上有比内地法官更大的自由裁量权。
　　　　　　三、适用国际惯例原则
　　我国《民法通则》第142  条规定：“中华人民共和国法律和中国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例”。但国际惯例不同于国际条约和国内法，它属于一种任意性规范，通常在实践中不能被自动适用，除非是当事人自治选择，法院才可以某一国际惯例作为合同的准据法。中国是一个法律尚不健全的国家，许多法律空白都不得不暂时以国际惯例来填补。
　　而国际惯例之于香港却没有在内地那样的“厚遇”。国际惯例不能被认为是香港法的一部分。惯例只有在当事人意思自治选择它时才可成为合同的准据法。所以适用国际惯例原则是内地确定合同适用法的一项特色原则。在中国内地，涉外经济合同在两种情况下会适用国际惯例作为准据法。一是同香港一样，当事人意思自治选择了国际惯例作为准据法；二是作为合同准据法的中国法律和中国缔结的条约无相关规定的，当事人可以适用国际惯例。
　　由以上粗略的比较分析，足见香港与内地法律冲突之纷繁复杂。内地法律与香港法律的冲突是不同法系不同制度下的冲突。二者的冲突，必然会对中国法律的发展产生重大深远的影响。我们期望着中国内地与香港在不断解决法律冲突中逐步完善冲突法律制度。
　　收稿日期：1999—09—25
【参考文献】
　　［1］　Vita  Food  Products  Inc  V.  Vnus  Shipping  Co［1939  ］AC  277
　　［2］　York  Airconditioning  &  .  Referigeration  Inc　V.  Lam  Kwcli  Hung  T/ANorth  Sea  A/C  Elect  Eng  Co［1995］  1  HK  C  287
　　［3］　Bank  of  India  V.  Gobindram  Naraindas  Sadhwani　HKLR  262  ［1988］2
　　［4］　何美欢.香港合同法［M］.北京：北京大学出版社.1996.
　　［5］　王叔文.香港特别行政区基本法导论［M］.北京：中共中央党校出版社，1990.
　　［6］　曾华群.香港经贸法［M］  .  北京：中国政法大学出版社，1996.
　　［7］　James  Miller  &  Partners  Ltd.  V.　Whitworth　  Street  Estates  (Manchester)  Ltd［1969］  1  WLR  337,  384［1970  ］　  AC  583（上议院）。
　　［8］　港人协会（编）.香港法律18讲［M］.香港：商务印书馆香港分馆，1987.